Preguntas frecuentes achega do Conflito de Interese no ámbito do Mecanismo de Recuperación e Resiliencia (MRR)

O conflito de interese

Que é

Colisión entre as competencias decisorias que ten o titular dun órgano administrativo e os seus intereses privados, familiares ou doutra orde, que poden afectar á obxectividade das decisións que adoptan. O conflito de intereses determina ordinariamente o deber de abstención na toma de decisións, ou mesmo a incompatibilidade para manter a titularidade dun determinado cargo.

Esta definición do Dicionario do español xurídico da RAE ilustra perfectamente os elementos da situación que supón un conflito de interese que é desenvolvida nos diferentes ámbitos nos que se regula, normas financeiras e do mercado de valores, mercantís, de funcionamento da Administración Pública ou de contratación pública.

Con todo, para os efectos do conflito de interese no ámbito do MRR as dúas normas básicas son o artigo 61 do Regulamento (UE, Euratom) 2024/2509 do Parlamento Europeo e do Consello, do 23 de setembro de 2024 (RF 2024), sobre as normas financeiras aplicables ao orzamento xeral da Unión, e o artigo 23 da Lei 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector Público.

Como notas comúns en ambas as regulacións débense destacar a obriga de abstención da persoa afectada por un conflito de interese e a intervención do superior xerárquico do afectado por esa situación.

Completan a normativa aplicable a nivel nacional o artigo 64 da Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público e o artigo 11 da Lei 3/2015 do 30 de marzo, reguladora do exercicio do alto cargo da Administración Xeral do Estado.

Como regula o Regulamento financeiro UE 2024 o conflito de interese

O conflito de interese regúlase no artigo 61:

1. Os axentes financeiros con arranxo ao capítulo 4 do presente título, e outras persoas, incluídas as autoridades nacionais de calquera rango, que participen na execución do orzamento de forma directa, indirecta e compartida na xestión, incluídos os actos preparatorios respecto diso, a auditoría ou o control, non adoptarán ningunha medida que poida carrexar un conflito entre os seus propios intereses e os da Unión. Adoptarán así mesmo as medidas oportunas para evitar un conflito de intereses nas funcións que estean baixo a súa responsabilidade e para facer fronte a situacións que poidan ser percibidas obxectivamente como conflitos de intereses.

2. Cando exista o risco dun conflito de intereses que implique a un membro do persoal dunha autoridade nacional, a persoa en cuestión remitirá o asunto ao seu superior xerárquico. Cando se trate de persoal ao que se aplica o Estatuto, a persoa en cuestión remitirá o asunto ao computador correspondente por delegación. O superior xerárquico correspondente ou o computador por delegación confirmará por escrito se se considera que existe un conflito de intereses. Cando se considere que existe un conflito de intereses, a autoridade facultadá para proceder aos nomeamentos ou a autoridade nacional pertinente velará por que a persoa de que se trate cese toda actividade nese asunto. O computador por delegación que corresponda ou a autoridade nacional pertinente velará por que se adopte calquera medida adicional de conformidade co Dereito aplicable.

3. Para os efectos do apartado 1, existirá conflito de intereses cando o exercicio imparcial e obxectivo das funcións dos axentes financeiros e demais persoas a que se refire o apartado 1 véxase comprometido por razóns familiares, afectivas, de afinidade política ou nacional, de interese económico ou por calquera outro motivo directo ou indirecto de interese.

O artigo 61 do RF 2024 é directamente aplicable nos Estados membros na medida en que participen na execución do orzamento da UE. En consecuencia, a súa obriga de evitar os conflitos de intereses e resolvelos, tal como establécese neste artigo, non depende de que se adopten medidas nacionais de transposición.

Con todo, o artigo 61 do RF 2024 non regula de forma exhaustiva os conflitos de intereses e a forma en que deben tratarse, xa que fai referencia á adopción de medidas oportunas para evitar as situacións de conflito de intereses e facerlles fronte.Ademais, as autoridades nacionais seguen sendo competentes para adoptar normas nacionais complementarias e, posiblemente, mesmo máis detalladas ou estritas, como se desprende da referencia a que «se adopte calquera medida adicional de conformidade co Dereito aplicable» no artigo 61, apartado 2, do RF 2024. No entanto, a Comunicación da Comisión 221/C121/01 contén “orientacións sobre como evitar e xestionar as situacións de conflito de intereses con arranxo ao Regulamento Financeiro”.

A definición de conflito de interese que contén o apartado terceiro do artigo 61 é bastante ampla ao incluír “calquera outro motivo directo ou indirecto de interese persoal”, por iso o conflito de interese pode xurdir, aínda que a persoa non se beneficie da situación, abonda con que as circunstancias comprometan o exercicio imparcial e obxectivo das súas funcións.

Débense destacar os tres elementos esenciais que se dan na situación de conflito de interese:

• Que a situación pode afectar o exercicio imparcial e obxectivo das funcións e polo tanto á xestión do orzamento.
• A intervención do superior xerárquico da persoa afectada.
• O cesamento da actividade da persoa afectada cando se confirma a situación de conflito.

Normativa nacional sobre conflito de interese. Articulo 23 LRJSP .

A Lei 40/2015, do 1 de outubro, de Réxime Xurídico do Sector Público, regula os casos en que as autoridades e persoal das Administracións deberán absterse de intervir nos procedementos e comunicar a situación ao superior xerárquico, quen resolverá o procedente.

Esta regulación afecta a todos os procedementos administrativos, incluíndo, por tanto, os que se relacionan coa xestión do orzamento, talles como a adxudicación de contratos e a concesión de subvencións públicas, instrumentos xurídicos esenciais na xestión e execución do PRTR.

Os supostos recollidos no artigo 23.2 da Lei de Réxime Xurídico do Sector Público (LGJSP) son equiparables aos enumerados no Regulamento Financeiro UE 2024, non sendo necesaria ningunha adaptación posto que a normativa do Regulamento Financeiro é directamente aplicable, na medida que se xestionen fondos da Unión.

La norma de la LRJSP presenta los mismos elementos esenciales que la normativa europea:

• Que a situación pode afectar o exercicio imparcial e obxectivo das funcións e polo tanto á xestión do orzamento.
• A intervención do superior xerárquico da persoa afectada.
• O cesamento da actividade da persoa afectada cando se confirma a situación de conflito.

Quen están sometidos á normativa sobre conflito de interese.

Tanto o artigo 61 do Regulamento Financeiro UE 2024/2509, como o artigo 23 da Lei 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector público, refírense a autoridades e persoal das Administracións, nesta última norma, e a autoridades nacionais e o seu persoal no caso do Regulamento Financeiro UE.

Por tanto, cabe interpretar que, con carácter xeral, tanto os órganos superiores e directivos (altos cargos), como o resto dos empregados do Sector Público quedan afectados pola normativa sobre conflito de interese. Con carácter xeral pódese dicir que o conflito de interese prodúcese entre o deber público que incumbe a esas persoas e o interese persoal (directo ou indirecto) que poida contraporse a ese deber de obxectividade e imparcialidade na súa actuación pública.

No caso do PRTR pódese afirmar que todo aquel que intervén na súa execución é susceptible de verse afectado por un conflito de interese. Así o indica a Orde 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, ao dispor a obriga dos órganos xestores de cubrir unha declaración de ausencia de conflito de interese (DACI), obriga que estende aos intervenientes nos procedementos de xestión do PRTR, ao ser esta unha medida que necesariamente debe contemplarse nos Plans de medidas antifraude aprobados polas Entidades Decisoras, Executoras e Instrumentais do PRTR.

Con todo, a Comunicación da Comisión 221/C121/01 “orientacións sobre como evitar e xestionar as situacións de conflito de intereses con arranxo ao Regulamento Financeiro” matiza que “a súa participación ten que ser razoablemente significativa: a persoa debe estar facultadá para exercer un certo grao de discreción ou control sobre a execución do orzamento (é dicir, o poder de actuar ou dar instrucións aos que actúan; ou unha función de asesoramento ou de proporcionar ditames a quen actúan)”. Por tanto, non todas as persoas que interveñen nos procedementos de xestión poden verse afectadas por unha situación de conflito de interese, só aquelas cuxa actuación reúne algunha das propiedades ou características apuntadas.

O apartado IIIC.d.1 do Anexo da Orde 1030/2021, contén unha serie de orientacións sobre prevención e tratamento do conflito de interese e cita unha serie daqueles intervenientes nos procedementos que deben emitir unha DACI, pero non é unha lista pechada, nin excluínte, debendo ser os Plans de Medidas Antifraude os que determinen aqueles intervenientes que cumpren as condicións que se describen na citada Comunicación da Comisión.

No ámbito da contratación o conflito de interese pode afectar o persoal ao servizo do órgano de contratación, que ademais participe no desenvolvemento do procedemento de licitación ou poida influír no resultado deste (artigo 64 LCSP). Producíndose o conflito de interese por calquera situación na que as persoas que participan nestes procedementos “teñan, directa ou indirectamente, un interese financeiro, económico ou persoal que puidese parecer que compromete a súa imparcialidade e independencia no contexto do procedemento de contratación”. En definitiva, trátase de evitar calquera menoscabo aos principios de igualdade de trato e transparencia que deben observarse no desenvolvemento destes procedementos. Idea que pode trasladarse sen problemas a outros procedementos, como poden ser os relativos a concesión de subvencións e, en xeral, a todos aqueles en que haxa unha pluralidade de posibles beneficiarios.

Por tanto, tamén debe terse en conta a posible ameaza ao respecto deses principios á hora de determinar se un interveniente na xestión pode incorrer nun conflito de interese.

O Conflito de interese no MRR

Que obrigas teñen os Estados respecto do conflito de interese

Ao executar o Mecanismo de Recuperación e Resiliencia, os Estados membros, na súa condición de beneficiarios ou prestameiros de fondos no marco do Mecanismo, adoptarán todas as medidas adecuadas para protexer os intereses financeiros da Unión e para velar por que a utilización dos fondos en relación coas medidas financiadas polo Mecanismo axústese ao dereito aplicable da Unión e nacional, en particular no que se refire á prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses.

O artigo 22 do Regulamento (UE) 2021/241 do Parlamento Europeo e do Consello do 12 de febreiro de 2021 polo que se establece o Mecanismo de Recuperación e Resiliencia, comeza sinalando esas medidas que deben adoptar os países que reciben financiamento do MRR e continua coa necesidade de establecer sistemas de control interno eficaces e eficientes que permitan recuperar importes aboados erroneamente ou utilizados de modo incorrecto.

Da mesma maneira, cando se refire ás obrigas que se xeran para os Estados membros que realizan acordos para recibir Prestamos ou Contribucións financeiras no marco do MRR, vólvese a destacar a obriga de tomar as medidas oportunas para previr, detectar e corrixir a fraude, a corrupción e os conflitos de interese, tal como defínellos no artigo 61, apartados 2 e 3 do Regulamento (UE, Euratom) 2024/2509 do Parlamento Europeo e do Consello do 23 de setembro de 2024, sobre as normas financeiras aplicables ao orzamento xeral da Unión.

A resposta a esta demanda do Regulamento 2021/241, polo que se establece o MRR, contense, en primeira instancia, na Orde 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia (PRTR).

O artigo 6 desta Orde refírese ao reforzo de mecanismos para a prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses, e introduce dúas medidas obrigatorias:

- A aprobación dun Plan de medidas antifraude por todas as entidades decisoras e executoras que participen no PRTR. Esta obriga esténdese ás entidades que executan o PRTR con carácter instrumental.

O Plan de medidas antifraude debe recoller de maneira específica procedementos relativos á prevención e corrección de situacións de conflitos de interese conforme ao establecido nos apartados 1 e 2 do artigo 61 do Regulamento Financeiro da UE. En particular, deberá establecerse como obrigatoria a subscrición dunha DACI por quen participen nos procedementos de execución do PRTR, a comunicación ao superior xerárquico da existencia de calquera potencial conflito de intereses e a adopción por este da decisión que, en cada caso, corresponda.

-Os órganos xestores deben facer unha avaliación de riscos, cubrir Declaracións de Ausencia de Conflito de Interese (DACI) e dispor dun procedemento para abordar os conflitos de interese.

Que normas desenvolven a prevención e detección do conflito de interese en España.

A Orde 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, recolle no seu artigo 6 o reforzo de mecanismos para a prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses. Esta orde fai unha regulación de carácter xeral para o caso do conflito de interese, partindo da regulación que para o efecto contén o artigo 61 do Regulamento Financeiro UE 2024, así como a recollida no artigo 23 da Lei 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector Público.

Pola súa banda, a Disposición Adicional 112 da Lei 31/2022, de Orzamento Xerais do Estado para 2023, establece un procedemento especifico de prevención e detección, así como as regras relativas a como efectuar a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia.

A Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia desenvolve a D.A. citada establecendo o ámbito e a forma de aplicación da ferramenta informática Minerva a esa análise.

Que se establece na Disposición Adicional 112 dos PGE para 2023 acerca do CI

Un procedemento de prevención e detección do conflito de interese. Mediante esta norma establécense as regras sobre como efectuar a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia.

Como aspectos máis destacables cabe mencionar:

Que obxectivos ten a Orde HFP/55/2023.

Esta Orde desenvolve o disposto na Lei 31/2022, de Orzamentos Xerais do Estado para 2023, acerca da implantación dun procedemento de análise sistemática e automatizada de risco de conflito de interese na execución do PRTR, nos termos recollidos na súa D.A. 112.

Os seus obxectivos máis destacables son:

Prevención do conflito de interese(CI) no PRTR. Sistemas e intervenientes.

Que sistemas de prevención de risco de CI existen

O artigo 6 da Orde 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, dispón que toda entidade, decisora ou executora, que participe na execución das medidas do PRTR deberá dispor dun «Plan de medidas antifraude» que lle permita garantir e declarar que, no seu respectivo ámbito de actuación, os fondos correspondentes utilizáronse de conformidade coas normas aplicables, en particular, no que se refire á prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses. A obriga de contar cun Plan de medidas antifraude tamén se estende ás entidades instrumentais do PRTR.

Así mesmo, configúranse como actuacións obrigatorias para os órganos xestores, a avaliación de risco de fraude, o enchemento da Declaración de Ausencia de Conflito de Intereses (DACI)e a dispoñibilidade dun procedemento para abordar conflitos de intereses.

O sistema de prevención de risco en materia de conflito de interese está composto destes tres elementos.

A disposición adicional 112 da Lei 31/2022, do 23 de decembro, de Orzamentos Xerais do Estado, establece este sistema de prevención de risco de conflito de interese que é desenvolvido pola Orde HFP 55/2023, do 24 de xaneiro.

Que son as DACI

A declaración de ausencia de conflito de interese (DACI) é un documento que deben asinar as persoas intervenientes nos procedementos de execución do PRTR con carácter obrigatorio. A intervención pode ser directa ou indirecta, pero debe ter influencia no desenvolvemento do procedemento, é dicir as DACI deben subscribirse por aqueles cuxa actuación poida influír no desenvolvemento e resolución do procedemento.

As DACI forman parte esencial do sistema de prevención de risco de conflito de interese e baséanse na autoevaluación que realizan as persoas que interveñen nestes procedementos. A súa subscrición representa unha manifestación explicita do compromiso de imparcialidade e obxectividade na súa desempeño profesional.

A Orde 1030/2021 establece no seu Anexo IV un modelo de xeral utilización para todas as persoas que interveñan nos procedementos para a execución do PRTR.

Pola súa banda, coa Orde 55/2023apróbase un modelo de DACI vinculado ao procedemento de análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese que se desenvolve nesa norma.

Quen está obrigado a asinar unha DACI.

Quen participen nos procedementos de execución do PRTR, segundo establece a Orde HFP/1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, no seu artigo 6.

Con todo, esa participación ten que ser razoablemente significativa: a persoa debe estar facultadá para exercer un certo grao de discreción ou control sobre a execución do orzamento (é dicir, o poder de actuar ou dar instrucións aos que actúan; ou unha función de asesoramento ou de proporcionar ditames a quen actúan), tal como matiza a Comunicación da Comisión Europea 2021/C 121 de Orientacións sobre como evitar e xestionar situacións de conflito de interese.

Son os Plans de Medidas Antifraude e, en última instancia, os responsables da xestión dos procedementos que desenvolven o PRTR quen deben definir as persoas ou perfís que interveñen de forma significativa neses procedementos e por tanto están obrigados a efectuar a DACI. Nesta tarefa poden ser asesorados polos responsables do control de primeiro nivel creado nas Entidades Decisoras, Executoras e Instrumentais do PRTR.

Como orientación pódense definir perfís de responsables e colaboradores que teñen esa incidencia significativa no desenvolvemento dos instrumentos xurídicos (procedementos) que se incardinan no PRTR.

Entre os primeiros estarían os responsables do inicio do procedemento, da decisión unha vez realizados os trámites esixibles, da sinatura dos documentos onde se formalizan eses instrumentos xurídicos ou se responsabilizan da posterior execución dese negocio xurídico.

No caso dos colaboradores necesarios no procedemento pódese mencionar aos que teñen participación significativa na elaboración dos documentos preparatorios (especialmente Pregos reitores dos contratos e, bases e convocatorias no caso de subvencións), aos comités de apertura e avaliación, así como aos técnicos e expertos seleccionados para intervir nesas valoracións.

Que modelo de DACI débese utilizar

O modelo de ( DACI)aprobado coa Orde HFP 55/2023, debe utilizarse obrigatoriamente polas persoas (decisores)que interveñan nas fases dos procedementos de contratación e concesión de subvencións sinalados nesta Orde:

O uso desta DACI, nos termos descritos, é obrigatorio para os procedementos de contratación e concesión de subvencións cuxa convocatoria se publicou a partir do 26 de xaneiro de 2023.

Pódese utilizar unha DACI distinta da aprobada na Orde HFP 55/2023 nas análises sistemáticas e automatizadas da rega de CI.

Non, en principio debe utilizarse a ( DACI)aprobada para os procedementos e persoas aos que se refire a análise sistemática e automatizada de risco de conflito de interese que desenvolve esta norma.

Con todo, a propia Orde establece que o contido do modelo de DACI ten o carácter de mínimo. Por tanto, cabería a posibilidade de incluír algunha das referencias contidas no modelo de DACI aprobada coa Orde 1030/2021.

En que casos utilízase a DACI aprobada coa Orde 1030/2021

En todos aqueles en que non sexa obrigatorio o uso do modelo aprobado na Orde 55/2023.

A DACI vinculada á análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese é específica para este labor e ten a particularidade de que no momento da súa firma os obrigados a iso coñecen os participantes nos procedementos de contratación ou de concesión de subvencións nos que van intervir.

O modelo de DACI aprobado na Orde 1030/2021 é de carácter xenérico e pode aplicarse a momentos diferentes dos procedementos de contratación e subvencións dos recollidos na Orde 55/2023. Por exemplo, ás persoas que interveñen nas fases de preparación da contratación ou de procedementos subvenciónalles (elaboración de pregos, bases reguladoras ou convocatorias de subvencións), ás que interveñen na elaboración ou sinatura de Convenios ou aos responsables dos contratos na fase de execución destes, ou a aqueles casos que poidan establecer os Comités Antifraude.

O carácter de xenérico con que se caracteriza a este modelo de DACI refírese á súa aplicación a diferentes aspectos da execución do PRTR e ao feito de que nalgúns casos o obrigado a realizar a DACI non coñece quen serán os participantes nos procedementos en que intervén.

Outras declaracións sobre o conflito de interese.

A Orde 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, recolle no seu Anexo IV o denominado modelo de compromiso de cumprimento de principios transversais, que desenvolve no apartado C do citado Anexo.

Este modelo vai dirixido a unha pluralidade de persoas relacionadas coa execución do PRTR na que destacan os terceiros participantes no procedemento, tales como contratistas, subcontratistas, destinatarios de encargos ou beneficiarios de subvencións.

Todos eles deben comprometerse co “cumprimento das normas xurídicas, éticas e morais, adoptando as medidas necesarias para previr e detectar a fraude, a corrupción e os conflitos de interese, comunicando no seu caso ás autoridades que proceda os incumprimentos observados”, tal como reflíctese no modelo de declaración.

Sistema Minerva: Verificación de risco de CI

Minerva é unha ferramenta informática de minaría de datos, con sede na Axencia Estatal de Administración Tributaria de España, que se utiliza para a análise sistemática e automatizada do risco do conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia. Esta ferramenta está a disposición de todas as entidades decisoras, entidades executoras e entidades instrumentais participantes no PRTR, así como de todos aqueles ao servizo de entidades públicas que participen na execución do PRTR e dos órganos de control competentes do MRR.

A Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, regula a forma de utilización de Minerva nos procedementos para a análise do risco de conflito de interese.

A análise de risco de conflito de interese realízase confrontando en Minerva os números de identificación fiscal das persoas suxeitas á análise (decisores da operación), xunto con o seu nome e apelidos, cos das persoas físicas ou xurídicas participantes en cada procedemento, xunto con o seu nome e apelidos no caso das primeiras e razón social no caso das segundas.

Que é CoFFEE. Relación coa prevención de risco de conflito de interese.

É o sistema de información de Fondos Europeos para o período 2021-2027. CoFFEE-MMR é o módulo dela aplicación dedicadoa soportar o sistema de información do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia.

Ademais da información e o seguimento sobre a consecución dos fitos e obxectivos que o PRTR contempla, soporta o sistema de proxectos, subproxectos e actuacións que se executan no desenvolvemento do PRTR.

En CoFFEE danse de alta as operacións (contratos, subvencións) que serven para desenvolver as actuacións contidas nos proxectos e subproxectos do PRTR.

Así mesmo, danse de alta os responsables de operación que serán os encargados de facer a análise de risco de conflito de interese na ferramenta Minerva. Para ese efecto Minerva comunícase de forma automática con CoFFEEpara comprobar que o responsable de operación está autorizado para realizar esa consulta.

En CoFFEE rexístranse as (DACI) que foron asinadas polos decisores das operacións, así como a documentación correspondente ao resultado das análises de risco en Minerva, tal como disponse na Orde 55/2023

Para que casos realízase a análise de risco de conflito de interese

Segundo dispón o apartado 2 da disposición adicional de 112 da Lei 31/2022, do 23 de decembro, a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese é de aplicación aos seguintes procedementos vinculados á execución do Plan de Recuperación Transformación e Resiliencia:

Para os efectos da Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, entenderase por operación, os procedementos apuntados anteriormente

Sobre quen se realiza a verificación do risco de CI

A disposición adicional centésima décima segunda da Lei 31/2022, do 23 de decembro, dispón que a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese levarase a cabo en cada procedemento para as persoas que realicen as seguintes funcións, que, para estes efectos, denominaranse decisores:

A análise do conflito de interese realizarase sobre os empregados públicos que participen nos procedementos de adxudicación de contratos ou de concesión de subvencións, no marco de calquera actuación do PRTR, formen parte ou non estes empregados dunha entidade executora ou dunha entidade instrumental. Neste último caso atópanse os representantes dos Servizos Xurídicos e das Intervencións que actúan comomiembros dos órganos de contratación. Do mesmo xeito este pode ser o caso dos técnicos e comités de expertos constituídos para asistencia do órgano de contratación.

Tamén se aplicará esta análise a aqueles que realicen funcións asimilables ás enumeradas, aínda que estas non se rexan no seu funcionamento pola Lei 9/2017, do 8 de novembro, de Contratos do Sector Público, ou a Lei 38/2003, do 17 de novembro, Xeral de Subvencións.

A través da ferramenta informática Minerva, analizaranse as posibles relacións familiares ou vinculacións societarias, directas ou indirectas, nas que poida haber un interese persoal ou económico susceptible de provocar un conflito de interese, entre as persoas antes mencionadas e os participantes en cada procedemento.

Que é unha operación na análise sistemática de risco de conflito de interese.

No ámbito da análise sistemática de risco de conflito de interese, desenvolvido na Orde 55/2023, por operación enténdese os procedementos aos que se refire o apartado 2 da D.A. 112 da Lei 31/2022, de Orzamentos Xerais do Estado para 2023:

A operación, que fai referencia a un destes instrumentos xurídicos, debe ser dada de alta en CoFFEE, vinculándoa a algunha das actuacións que se desenvolven para a execución dos proxectos e subproxectos que conforman o PRTR.

Unha vez dada de alta asígnaselle automaticamente un código (CRO)que identificará a operación para o seu tratamento posterior en Minerva, dado que este código só ten relevancia para efectos da análise de risco de conflito de interese.

Quen inicia o procedemento de análise de risco de CI en Minerva

Corresponderá aos responsables de operación iniciar o procedemento de análise ex ante de risco de conflito de interese, con carácter previo á valoración das ofertas ou solicitudes en cada procedemento de contratación ou concesión de subvencións e unha vez sexan coñecidos os participantes nestes procedementos.

Quen é o responsable de operación

Considérase responsable deoperación ao órgano de contratación ou ao órgano competente para a concesión da subvención.

O responsable de operación é o único facultado para realizar a análise de risco de conflito de interese en Minerva. Por tanto, esta función queda directamente vinculada á persoa que exerza a competencia de contratación ou concesión da subvención.

No caso dos órganos colexiados, o responsable de operación será o seu presidente, dado que este é o representante do órgano colexiado, tal como dispón o artigo 19 da LRJSP.

No sistema estatal de contratación centralizada cando o órgano de contratación dos contratos baseados nun acordo marco ou dos contratos específicos nun sistema dinámico de adquisición sexa a Xunta de Contratación Centralizada, o responsable de operación será o competente para elevar a proposta de adxudicación do organismo destinatario do contrato.

Como se identifica aos responsables de operación.

Os órganos xestores e os xestores instrumentais do PRTR identificarán na aplicación CoFFEE aos responsables de cada operación. Cada responsable de operación identificarase por un código xerado pola aplicación CoFFEE.

Que é o código de referencia da operación (CRO)

O Código de referencia de operación (CRO) é unha forma de identificar enCoFFEE as operacións (instrumentos xurídicos) que se inclúen nas distintas actuacións que conforman os proxectos, subproxectos e proxectos instrumentais (nodos) que se desenvolven no ámbito do PRTR.

Cada actuación pode ter unha ou varias operacións (contratos ou subvencións) asociados a ela.

Unha vez creado un CRO aparecerá en CoFFEE referenciado como código de operación.

O CRO permiteel ligazón automatizada entre Minerva e CoFFEE.

Onde se obtén o CRO

O CRO obtense na aplicación CoFFEE .

Previamente haberá que dar de alta en CoFFEE un instrumento xurídico (contrato ou subvención) na actuación correspondente. Automaticamente CoFFEE asignará un código único de operación a ese instrumento xurídico, sempre que se marque na aplicación que “Require verificación de conflito de interese”.

Cando o responsable de operación inicie a consulta en Minerva, este sistema comproba automaticamente en CoFFEE que o responsable ten autorización para realizar a consulta sobre o CRO consignado no seu pedimento de informe. Se esta comprobación é positiva iníciase o proceso de consulta en Minerva.

Que función desempeña o Órgano xestor do proxecto /subproxecto no procedemento de análise de risco de conflito de interese.

Este órgano colabora na identificación do responsable de operación na aplicación CoFFEE , así como na xeración do código de referencia da operación (CRO), pasos necesarios para realizar en Minerva a análise de risco de conflito de interese.

Os resultados da análise de risco de conflito de interese realizado serán comunicados ao órgano xestor do proxecto/subproxecto.

Quen son os decisores.

Na Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, denomínase como decisores da operación ás persoas que interveñen nos procedementos de contratación ou concesión de subvencións nas diferentes fases que a citada Orde sinala.

Sobre estas persoas realízase a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese, estando obrigadas a asinar a declaración de ausencia de conflito de interese (DACI) respecto do procedemento en que participan.

Que papel teñen os superiores xerárquicos. (*)

O superior xerárquico é o titular do órgano ou unidade onde se integra o decisor, tendo sobre este facultades de dirección e coordinación.

O superior xerárquico recibe o resultado da análise de risco de conflito de interese do responsable de operación cando este é positivo (bandeira vermella). Neste caso debe resolver, de forma motivada, sobre a continuación no procedemento do decisor afectado pola bandeira vermella ou a súa abstención.

O superior xerárquico pode instar o Comité Antifraude, a través do responsable de operación, a que emita o seu informe sobre o decisor afectado, con carácter previo á súa decisión respecto diso.

Finalmente, cos antecedentes do caso e os informes asesores que se poidan producir, é responsabilidade do superior xerárquico resolver de forma motivada sobre o conflito exposto. Neste sentido regúlase o papel do superior xerárquico, tanto no Regulamento Financeiro UE 2024, como na Lei 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector Público, ou na  propia Orde 55/2023.

Que funcións teñen os Comités Antifraude

Os Comités Antifraude créanse co Plan de medidas antifraude que todas as entidades, decisoras ou executores e instrumentais, deben aprobar para garantir e declarar que, no seu ámbito de actuación, os fondos do PRTR utilizáronse de conformidade coas normas aplicables, en particular, no que se refire á prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses. (artigo 6, Orde 1030/2021, do 29 de setembro).

Teñen competencias sobre a xestión e mantemento do Plan, a aprobación de criterios e directrices de actuación, seguimento das medidas aprobadas e do desenvolvemento do Plan e a súa revisión periódica, entre outras.

No procedemento de resolución das bandeiras vermellas que se poidan producir na análise de risco de conflito de interese deben emitir informe sobre a súa resolución, a pedimento do responsable de operación, podendo, no seu caso, solicitar asesoramento á unidade especializada en materia de conflito de interese da IGAE (UACI), para a emisión do citado informe.

Que función ten a Unidade especializada de asesoramento en materia de CI (UACI)

Esta Unidade créase coa D.A.112 da Lei 31/2022, do 23 de decembro, de Orzamentos Xerais do Estado para o ano 2023, que no seu apartado 9 dispón que integrada na Intervención Xeral da Administración do Estado existirá unha unidade especializada de asesoramento en materia de análise do risco de conflito de interese.

A función de asesoramento desta Unidade circunscríbese a informar os Comités Antifraude que consulten no desenvolvemento do procedemento a aplicar no caso de identificación do risco de conflito de interese (bandeira vermella) pola ferramenta informática Minerva (artigo 6.3 Orde HFP 55/2023).

Outras funcións que se lle asignan á UACI son:

• A difusión de boas prácticas para evitar e previr conflitos de interese
• Elaboración de manuais prácticos sobre a identificación e a forma de abordar situacións de conflito de interese, dirixidos tanto aos comités antifraude como aos xestores.
• Informar con carácter previo calquera disposición que se dite ou procedemento que se estableza para evitar os conflitos de interese

Procedemento ex ante de análise de risco de CI

A que procedementos administrativos se aplica a análise sistemática de risco de CI

O procedemento de análise sistemática e automatizada do risco do conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia (PRTR) levarase a cabo nos procedementos de adxudicación de contratos e de concesión de subvencións vinculados á execución do citado PRTR, co fin de verificar a ausencia de conflito de interese entre os membros dos órganos de contratación e de concesión de subvencións, e os participantes nos citados procedementos nas diferentes fases do mesmo, nos termos establecidos na disposición adicional centésima décima segunda da Lei 31/2022, do 23 de decembro, de Orzamentos Xerais do Estado para 2023.

Como se realiza a análise de risco de CI

Realízase a través da ferramenta informática de minaría de datos, con sede na Axencia Estatal de Administración Tributaria de España, Minerva, que se pon a disposición de todas as entidades decisoras, entidades executoras e entidades instrumentais participantes no PRTR, así como de todos aqueles ao servizo de entidades públicas que participen na execución do PRTR e dos órganos de control competentes do MRR.

A análise consiste en confrontar os datos (NIF) das persoas (decisores)que interveñen nos procedementos de contratación e de concesión de subvencións, cos datos (NIF) dos participantes nesas licitacións ou convocatoria de subvencións, co obxecto de comprobar que non existen relacións familiares ou vinculacións societarias entre os compoñentes de ambos os grupos.

Cando se inicia o procedemento de análise de risco deCI

Os responsables de operación iniciarán o procedemento de análise ex ante de risco de conflito de interese, con carácter previo á valoración das ofertas ou solicitudes en cada procedemento e sexan coñecidos os participantes neles, nos termos definidos na Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, para o que accederán á aplicación Minerva, na que deberán incorporar os datos que proceda para a realización desta análise.

Que sucede si no se realiza el análisis de riesgo de CI antes de la valoración de las ofertas o solicitudes

Prodúcese unha deterioración do sistema de prevención e detección do conflito de interese e por tanto do sistema de salvagarda dos intereses financeiros da Unión Europea que pode ter consecuencias negativas no desenvolvemento do PRTR.

Nestes casos é recomendable realizar esta análise canto antes, indicando as circunstancias que impediron ou motivaron non facer no seu momento.

Débese recalcar que a diminución na fiabilidade e na confianza da análise de risco de CI crece na medida en que o tempo transcorrido desde que se debeu efectuar sexa maior. A razón principal diso é a maior posibilidade de cambios na composición dos administradores e/ou dos titulares reais das entidades que concorren ao procedemento que se está tramitando. Os cambios de persoas darían lugar a diferentes cruces de información en Minerva respecto dos que se realizaron de aplicar a análise no momento que marca a Orde 55/2023.

O xestor debe decidir se realiza algunha actuación que mitige o risco de diferenzas nos resultados que pode ofrecer Minerva. Neste sentido débese valorar o tempo transcorrido ata a realización da análise e as características das entidades concorrentes que poidan representar maiores posibilidades de cambios na súa composición persoal e poidan aconsellar consultar con elas se se produciron eses posibles cambios mencionados e actuar en consecuencia.

De todas estas actuacións débese deixar constancia no expediente para a súa consideración polos auditores.

Que información é necesaria para iniciar o procedemento de análise en Minerva

O responsable de operación accede a Minerva e identifícase co seu NIF, mediante certificado electrónico ou mediante o sistema Cl@ve, identificando a seguir a operación sobre a que se realizará a análise mediante o código de referencia da operación (CRO).

A información a introducir para realizar a análise de risco de CI é:

• Os números de identificación fiscal das persoas suxeitas á análise (decisores da operación), xunto con o seu nome e apelidos (lista de decisores).
• Os números de identificación fiscal das persoas físicas ou xurídicas participantes en cada procedemento, xunto con o seu nome e apelidos no caso das primeiras e razón social no caso das segundas (lista de potenciais beneficiarios).

Que persoas son obxecto da análise de risco de CI

A análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese levarase a cabo en cada procedemento para as persoas que realicen as seguintes funcións ou asimilables:

En contratos, o órgano de contratación unipersonal e membros do órgano de contratación colexiado, así como membros do órgano colexiado de asistencia ao órgano de contratación.

Para subvencións, o órgano competente para a concesión e os membros dos órganos colexiados de valoración de solicitudes.

A análise do conflito de interese realizarase sobre eses empregados, formen parte ou non dunha entidade executora ou dunha entidade instrumental do PRTR. En todos os casos considéraselles decisores para efectos deses procedementos.

En que fases da tramitación administrativa requírese a análise sistemática de risco de CI

A análise do conflito de interese realizarase para os procedementos de contratación nas fases de valoración de ofertas, proposta de adxudicación e adxudicación do contrato.

No caso das subvencións realizarase nas fases de valoración de solicitudes e resolución de concesión.

Quen teñen obriga de realizar unha DACI

As persoas (decisores) que participan nos procedementos contractuais e de concesión de subvencións son as obrigadas a asinar electronicamente as Declaracións de Ausencia de Conflito de Interese (DACI) ) respecto dos participantes nos procedementos de contratación ou de concesión de subvencións. Esta formulación realizarase unha vez coñecidos estes participantes.

Que posibles relacións son obxecto de análise.

A través da ferramenta Minerva, analizaranse as posibles relacións familiares ou vinculacións societarias, directas ou indirectas, nas que poida haber un interese persoal ou económico susceptible de provocar un conflito de interese, entre as persoas decisoras e os participantes en cada procedemento.

Considérase vinculación societaria susceptible de xerar un conflito de interese cando esta supoña titularidade real, ou relación de vinculación de tipo administrador, directivo, ou pertenza ao consello de administración da empresa en cuestión.

Quen é responsable de iniciar a análise de risco deCI

O órgano de contratación ou o órgano competente para a concesión da subvención serán quen deban iniciar o procedemento de análise ex ante de risco de conflito de interese. Para estes efectos considéraselles responsables de operación integrada nalgún proxecto ou subproxecto (incluídos os instrumentais) do PRTR.

No caso de órganos colexiados que realicen as funcións anteriores, o seu presidente é quen realiza a análise, na súa calidade de representante do órgano colexiado, tal como dispón o artigo 19 da LRJSP.

No sistema estatal de contratación centralizada cando o órgano de contratación dos contratos baseados nun acordo marco ou dos contratos específicos nun sistema dinámico de adquisición sexa a Xunta de Contratación Centralizada, o responsable de operación será o competente para elevar a proposta de adxudicación do organismo destinatario do contrato.

Previamente ao comezo de análise de risco de conflito de interese, o responsable de operación asegurarase de recibir o código de referencia para a mesma(CRO)xerado pola aplicación CoFFEE , necesario para iniciar a consulta na aplicación Minerva.

Como se realiza o procedemento de análise sistemática de risco de CI

Os responsables de operación accederán a Minerva identificándose co seu NIF, mediante certificado electrónico cualificado ou mediante o sistema Cl@ve. A seguir de forma automática Minerva comproba en CoFFEE que o responsable de operación está autorizado para realizar consúltaa respecto dunha ou varias operacións.

Os responsables de operación deberán incorporar en Minerva o código de referencia de operación (CRO)sobre a que queren realizar a análise e a información relativa aos intervenientes nos procedementos para poder realizar ex ante a análise do risco de conflito de interese, coa seguinte información:

• Os números de identificación fiscal das persoas suxeitas á análise (decisores da operación), xunto con o seu nome e apelidos.
• Os números de identificación fiscal das persoas físicas ou xurídicas participantes en cada procedemento, xunto con o seu nome e apelidos no caso das primeiras e razón social no caso das segundas, que concorran ao mesmo como licitadoras ou solicitantes. No caso de subvencións de concorrencia masiva (máis de cen solicitudes) a análise de risco de conflito de interese realizarase seguindo o establecido no anexo III da Orde 55/2023, do 24 de xaneiro.

Que resultados pode dar a análise de risco de CI

Unha vez realizado o cruzamento de datos, Minerva ofrecerá o resultado da análise de risco de conflito de interese ao responsable de operación, ao día seguinte da consulta.

Os posibles resultados son

• Non se detectaron bandeiras vermellas. Non se detecta risco de conflito de interese e o procedemento pode continuar.
• Detectouse unhas/varias bandeiras vermellas. Neste caso, detectáronse circunstancias que pon de manifesto a existencia de risco de conflito de interese. O procedemento debe paralizarse ata a resolución da bandeira vermella. O resultado de Minerva reflectirá o NIF do decisor afectado e o NIF da súa parella de risco de conflito de interese (licitador ou solicitante). O responsable de operación debe pór a bandeira vermella en coñecemento do decisor afectado e do seu superior xerárquico, a fin de que, no seu caso, abstéñase.
• Detectouse unhas/varias bandeiras / negra/s. Este resultado indica que non se atopou a titularidade real da persoa xurídica solicitante, circunstancia que impide a análise do conflito de interese completo. Este suposto non implica a suspensión automática do procedemento en curso. Por outra banda, a bandeira negra pode darse simultaneamente con calquera dos outros dous resultados posibles, bandeira vermella ou ausencia de bandeiras vermellas. Para tentar resolver a carencia de información acerca da titularidade real da persoa xurídica solicitante aplicarase o procedemento previsto no artigo 7 da Orde 55/2023, do 24 de xaneiro.

Que actuacións debe realizar o responsable de operación ante os resultados da consulta sobre o risco de CI

O órgano responsablede operación recibirá o resultado da análise do conflito de interese. Á súa vez, facer chegar aos órganos xestores dos proxectos e subproxectos (ou do seu equivalente en caso de instrumentais) nos que se integre a operación no sistema de información de xestión do PRTR.

Así mesmo, o resultado da análise será trasladado polo responsable de operación ás persoas suxeitas á análise do risco do conflito de interese, a fin de que se absteñan se, con respecto ás mesmas, foi identificada a existencia dunha situación de risco de conflito de interese, sinalizada cunha bandeira vermella. Tamén fará chegar este resultado ao superior xerárquico do decisor afectado.

En todo caso, o responsable de operación deberá asegurar que os resultados da análises realizada queden rexistradas na aplicación CoFFEE , para os efectos das posibles auditorías a levar a cabo polas autoridades de auditoría do MRR competentes.

Que significa “non se detectaron bandeiras vermellas”

Que non se detectou ningunha circunstancia que poña de manifesto a existencia de risco de conflito de interese e o procedemento pode seguir o seu curso.

Que supón que se detecten unha ou varias bandeiras vermellas

Que se detectaron circunstancias que pon de manifesto a existencia de risco de conflito de interese. Neste caso o responsable de operación deberá pór a bandeira vermella en coñecemento do decisor afectado e do superior xerárquico deste, a fin de que, no seu caso, abstéñase.

Neste caso o procedemento debe paralizarse ata a resolución da bandeira vermella.

No caso de que non se produza a abstención do decisor afectado aplicarase o procedemento previsto no artigo 6 da Orde 55/2023, do 24 de xaneiro.

Que procedemento se debe aplicar unha vez detectado un risco de CI (bandeira vermella)

O desenvolvido no artigo 6 da Orde 55/2023, do 24 de xaneiro.

1) Unha vez recibida a información relativa á identificación dun risco de conflito de interese concretado nunha bandeira vermella de Minerva, no prazo de dous días hábiles, o decisor afectado poderá absterse.

Neste seica a análise do risco de conflito de interese volverase a levar a cabo respecto de quen substitúa á persoa que, en cumprimento deste proceso, abstívose no procedemento.

2) Se a persoa afectada pola identificación dun risco de conflito de interese, concretado nunha bandeira vermella, alegase de forma motivada, ante o seu superior xerárquico, que non recoñece a validez da información, deberá ratificar a súa manifestación de ausencia de conflito de interese, mediante a firma, neste momento, dunha confirmación de ausencia de conflito de interese (Anexo II da Orde 55/2023), cuxa redacción reflectirá debidamente a situación exposta e a ausencia de conflito de interese. Todo iso deberá levarse a cabo no prazo de dous días hábiles.

Neste caso o responsable de operación solicitará a Minerva información adicional dos riscos detectados, indicando, como xustificación para a obtención dos estes datos, que a abstención non se produciu.

A información adicional que nesta consulta proporcione Minerva non incorporará a identificación de terceiras persoas, senón unicamente unha descrición dos riscos. Esta información adicional trasladarase polo responsable de operación ao superior xerárquico do decisor.

Á vista da información adicional proporcionada por Minerva, da alegación motivada do decisor afectado e no seu caso, do informe do Comité Antifraude, o superior xerárquico do decisor afectado resolverá, de forma motivada:

• Aceptar la participación en el procedimiento del decisor señalado en la bandera roja.
• Ordenar al decisor sinalado na bandeira vermella que se absteña. Neste caso, o órgano responsable de operación repetirá o proceso, de maneira que a análise do risco de conflito de interese volverase a levar a cabo respecto de quen substitúa á persoa que, en cumprimento deste proceso, abstívose no procedemento.

1. 3)No caso de que o responsable de operación, de oficio ou a instancia do superior xerárquico correspondente, acuda ao Comité Antifraude, este deberá emitir o seu informe no prazo de dous días, indicando se procede ou non a abstención no caso exposto .

Pola súa banda, o Comité Antifraude poderá solicitar informe coa opinión da unidade (UACI)da Intervención Xeral da Administración do Estado á que se fai referencia no artigo 8 da Orde HFP 55/2023, do 24 de xaneiro, para efectos de emitir o seu informe. Neste caso, a opinión deberá emitirse no prazo de dous días hábiles que se engadirán ao prazo contemplado no parágrafo anterior.

Ao final deste proceso o responsable de operación será responsable de que se dea de alta na aplicación CoFFEE a documentación relativa á alegación motivada de ausencia de conflito de interese, a circunstancia da abstención, a información adicional proporcionada por MINERVA, o informe do Comité Antifraude e a decisión adoptada polo superior xerárquico, para os efectos das posibles auditorías a levar a cabo polas autoridades de auditoría do MRR competentes.

Que sucede se o decisor afectado por unha bandeira vermella non recoñece o CI

Se a persoa afectada pola identificación dun risco de conflito de interese, concretado nunha bandeira vermella, alegase de forma motivada, ante o seu superior xerárquico, que non recoñece a validez da información, deberá ratificar a súa manifestación de ausencia de conflito de interese, mediante a firma, neste momento, dunha nova (DACI), cuxa redacción reflectirá debidamente a situación exposta e a ausencia de conflito de interese. Todo iso deberá levarse a cabo no prazo de dous días hábiles. Deberase seguir a tal fin o modelo previsto no anexo II da Orde HFP 55/2023, do 24 de xaneiro.

Que información adicional proporciona Minerva na nova consulta en caso de non abstención.

En caso de bandeira vermella e de non producirse a abstención do decisor afectado, a nova consulta a Minerva proporciona unicamente unha descrición dos riscos identificados, nunca unha identificación de terceiras persoas.

Quen debe resolver a situación en caso de risco de CI se o decisor non se abstén.

É responsabilidade do superior xerárquico do decisorafectado decidir sobre o risco de conflito de interese.

O artigo 61.2 do Regulamento (EU, Euratom) 2024/2509, regulamento financeiro ou “RF 2024”, así o dispón:

Cando exista o risco de conflito de interese que implique a un membro do persoal dunha autoridade nacional, a persoa en cuestión remitirá o asunto ao seu superior xerárquico…

O superior xerárquico confirmará por escrito se se considera que existe conflito de interese. Neste caso a autoridade pertinente velará porque a persoa de que se trate cese toda actividade nese asunto.

Do mesmo xeito o artigo 6 da Orde 55/2023, dispón que o superior xerárquico do decisor afectado resolverá, de forma motivada:

• Aceptar la participación en el procedimiento del decisor señalado en la bandera roja.
• Ordenar al decisor señalado en la bandera roja que se abstenga. .

Que elementos se teñen en conta para a resolución do risco de CI

Con carácter xeral o superior xerárquico considerará a información adicional facilitada desde Minerva acerca da descrición dos riscos detectados, a alegación motivada que no seu momento realizou o decisor afectado sobre a súa non abstención do procedemento, e o informe que, no seu caso, emitise o Comité Antifraude.

Cando intervén o Comité antifraude e, no seu caso, a Unidade especializada de asesoramento en materia de CI (UACI).

Facer cando o responsable de operación, ben de oficio ou a instancia do superior xerárquico correspondente, acuda a el para que emita informe acerca do caso que se lle expón. O Comité Antifraude pode pedir o asesoramento da unidade especializada da IGAE nesta materia. O informe debe producirse no prazo de dous días que se elevasen a un máximo de catro se se solicita o asesoramento mencionado.

O Comité Antifraude pode realizar a súa consulta a través do formulario que existe a tal fin no sitio web da Intervención Xeral da Administración do Estado asignado á UACI.

Que sucede cando o afectado polo risco de CI decide non seguir no procedemento ou o superior xerárquico decide nese sentido.

No caso de abstención do decisor afectado a análise do risco de conflito de interese volverase a levar a cabo respecto de quen lle substitúa no procedemento.

No caso de que sexa o superior xerárquico quen decida de forma motivada a abstención do decisor afectado corresponderá ao responsable de operación dar de alta na aplicación CoFFEE a documentación relativa á alegación motivada de ausencia de conflito de interese, a circunstancia da abstención, a información adicional proporcionada por Minerva, o informe do Comité Antifraude e a decisión adoptada polo superior xerárquico, para os efectos das posibles auditorías a levar a cabo polas autoridades de auditoría do MRR competentes.

Adicionalmente o responsable de operación repetirá el proceso, de manera que el análisis del riesgo de conflicto de interés se volverá a llevar a cabo respecto de quien sustituya a la persona que, en cumplimiento de este proceso, se haya sido apartada del procedimiento.

Como debe actuar o responsable de operación unha vez resolta a situación de risco de CI.

Se o risco de conflito de interese (bandeira vermella) non implica a abstención do decisor afectado o procedemento poderá continuar, actuando en tal sentido o responsable de operación.

No caso de que se produza a abstención do decisor afectado, ben ao coñecerse a bandeira vermella, ben ao final do proceso previsto no artigo 6 da Orden 55/2023, el responsable de operación deberá proceder al análisis de riesgo de conflicto de interés del sustituto del decisor afectado.

En todo caso o responsable de operación deberá dar de alta en CoFFEE la documentación relativa a la alegación motivada de ausencia de conflicto de interés, la circunstancia de la abstención, la información adicional proporcionada por Minerva, o informe do Comité Antifraude y la decisión adoptada por el superior jerárquico, a los efectos de las posibles auditorías a llevar a cabo por las autoridades de auditoría del MRR competentes.

Que significa a aparición dunha bandeira negra na consulta a Minerva.

Significa que non hai información sobre risco de conflito de interese dalgún dos participantes, por tratarse dunha entidade sobre a cal non se dispón de datos.

Tendo en conta a análise realizada a través de Minerva, non se atopou a titularidade real da persoa xurídica solicitante, circunstancia que impide a análise do conflito de interese completo.

Este suposto non implicará a suspensión automática do procedemento en curso.

Como se actúa en caso de bandera negra en una consulta a Minerva

A aparición dunha bandeira negra no informe de Minerva non paraliza o procedemento en curso.

Cando a falta de información sobre a titularidade real dunha sociedade corresponda a unha entidade estranxeira, a AEAT activará o protocolo de obtención de información que para o efecto conviñese cos organismos correspondentes, e en particular, co Consello Xeral do Notariado.

Unha vez recibida tal información na AEAT, quedará custodiada pola mesma, para o seu uso no marco das auditorías ex post que leve a cabo a IGAE como Autoridade de Control do MRR, como para posteriores pedimentos de análises de risco de conflito de interese a Minerva respecto desa empresa.

Por outra banda, habilítase aos órganos de contratación e aos órganos de concesión de subvencións a solicitar aos participantes nos procedementos, a información da súa titularidade real. Esta información deberá achegarse ao órgano de contratación ou de concesión de subvencións no prazo de cinco días hábiles desde que se formule a solicitude de información.

Caso de obtenerse la información solicitada, el responsable de operación llevará a cabo un nuevo control ex ante del riesgo de conflicto de interés, indicando, en lugar del licitador/solicitante, los titulares reales recuperados por los órganos de contratación o concesión de subvenciones.

Como se actúa en caso de bandera negra si no se atiende la petición de información sobre titularidad real

La aparición de una bandera negra en el informe de Minerva significa que no se ha encontrado la titularidad real de la persona jurídica solicitante, pero el resto de los cruces que realiza Minerva se han completado con resultado favorable si no existen banderas rojas, además de la negra reportada.

El procedimiento puede continuar su curso y, paralelamente, el gestor puede solicitar a la entidad en cuestión la información sobre su titularidad real.

De recibir esta información volverá realizar a análise en Minerva, introducindo neste caso os datos facilitados pola entidade requirida.

En caso de non recibir esta información no prazo de cinco días, poderá excluír á entidade do procedemento en curso, sempre que así o estipulou nos pregos reitores do contrato ou na convocatoria da subvención. En caso contrario non poderá excluír a esa entidade, debendo seguir co procedemento en curso.

Que documentos serven para acreditar a titularidade real

El medio más común es la declaración responsable. Así lo establece el artículo 9.1 del Reglamento sobre prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, Real Decreto 304/2014:

“La identificación y comprobación de la identidad del titular real podrá realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica…”

A declaración responsable pode facerse ante o órgano xestor que o solicita, ante notario ou fedatario público, converténdose nunha acta notarial de titularidade real, ou ben realizarse no momento do depósito das contas anuais no Rexistro mercantil, no caso de todas as sociedades obrigadas ao depósito das súas contas, excepto as cotizadas nun mercado regulado que están exentas de realizar esa declaración.

Tanto a acta notarial, como o certificado do Rexistro mercantil, poden acreditar a titularidade real da entidade.

Tamén existe a posibilidade de presentar o certificado emitido polo Rexistro Central de Titularidades Reais (RCTIR), como especifica o artigo 5 do Real Decreto 609/2023, do 11 de xullo, polo que se crea o RCTIR e apróbase o seu Regulamento.

No caso de certificados de rexistros públicos e de actas notariais, é recomendable solicitar unha declaración responsable sobre a vixencia da situación reflectida neses documentos.

Consultas sobre o conflito de interese no PRTR

Compatibilidade para contratar

Exponse na súa pregunta sobre a compatibilidade para que persoas ou entidades que participan na preparación da documentación que se utilizará en posteriores licitacións, poidan concorrer a estas. Neste sentido é responsabilidade do órgano de contratación determinar se esa participación inflúe decisivamente na posterior adxudicación e, en particular, se atenta contra os principios de igualdade de trato e transparencia

A Comisión Europea no seu documento (2021/C 121/01) de “Orientacións sobre como evitar e xestionar as situacións de conflito de intereses con arranxo ao Regulamento Financeiro”, trata sobre esta cuestión no seu epígrafe 4.1, apartado 3, que pode aplicarse por analogía á situación exposta na súa pregunta

Trátase o caso da participación na elaboración dos documentos utilizados no procedemento de adxudicación que agora se tratan de forma separada (do CI), indicando que:

“O órgano de contratación e o provédor de axuda da UE son responsables de garantir a igualdade de trato entre os participantes que interveñen na preparación dos documentos e os demais participantes. Os participantes que interveñen na elaboración dos documentos deben quedar excluídos do procedemento posterior nos casos en que a súa participación supoña unha violación do principio de igualdade de trato, incluído o falseamiento da competencia, que non poida solucionarse doutro xeito.”

Después de diferentes consideraciones acerca de las medidas a tomar es estos casos de posible incompatibilidad, el apartado acaba con una recomendación:

"Na práctica, recoméndase evitar a exclusión mediante o establecemento de medidas para evitar o falseamiento da competencia. En particular, a información facilitada ao provedor de servizos para a preparación dos documentos que se utilizarán nun procedemento de adxudicación debe comunicarse tamén aos demais participantes no segundo procedemento. Ademais, o prazo de recepción das ofertas ou solicitudes do segundo procedemento debe ser o suficientemente longo como para garantir que todos os participantes estean ben informados."

Por outra banda, o apartado 5.2 do documento de Orientacións lembra que os casos de participación do licitador na preparatoria da licitación tradicionalmente clasificábanse como conflito de interese, aínda que agora regúlanse de forma separada no artigo 41 do Directiva CP, que require que o poder adjudicador adopte as medidas adecuadas para evitar calquera falseamiento da competencia. Con arranxo ao artigo 57.4.f, do Directiva CP, os estados membros poden prever a exclusión do licitador cando a situación non pode remediarse por medios menos restritivos, aínda que antes de proceder á esta exclusión, débese dar aos licitadores a oportunidade de demostrar que a súa participación na preparación do procedemento de contratación non pode falsear a competencia, tal como sentenciou o Tribunal de Xustiza Europeo. Nos mesmos termos pronúnciase o artigo 70.1 da Lei de Contratos do Sector Público.

Por tanto, recoméndase ter en conta as consideracións anteriores á hora de decidir sobre a participación nas licitacións de contratos daqueles que previamente colaboraron na elaboración da documentación necesaria para as estas licitacións, especialmente se se pode producir un falseamiento da competencia que non poida ser corrixido ou mitigado.

De todo o actuado deberá, no seu momento, deixarse constancia no expediente, incluíndo a resolución adoptada sobre a situación de posible incompatibilidade exposta, ademais das eventuais medidas mitigadoras de riscos que se puideron tomar, para coñecemento e consideración por parte dos auditores.

Posible conflito de interese

Da documentación que acompaña a súa consulta despréndese que a persoa afectada por un aparente conflito de interese ratifícase na declaración que realizou no seu momento, argumentando que non existe ningún conflito de interese, nin por motivos profesionais, nin de parentesco, nin de relación comercial, indicando que a súa participación no procedemento de contratación limitouse á redacción do proxecto que non ten especiais característicos ao ser un proxecto xenérico de obra civil.

Como se informaba anteriormente, esta consulta en Minerva está fóra do ámbito da Orde HFP 55/2023, realizouse con posterioridade á actuación do afectado e por tanto non hai opción á abstención do interesado, tal como pon de manifesto no seu escrito de consulta.

Á vista do anterior recoméndase que o Órgano de contratación verifique que a licitación en cuestión cumpre cos principios de igualdade de trato e transparencia, asegurándose de que todos os licitadores recibiron e coñecen toda a información relativa aos pregos reitores do contrato, as características técnicas do proxecto e os criterios de valoración que se van a empregar, así como que todos os licitadores contaron co tempo necesario para o estudo do proxecto e puideron formular as súas ofertas en condicións de igualdade.

De todo o actuado debe deixarse constancia no expediente, tanto do resultado da consulta a Minerva, como da súa resolución, ademais das eventuais medidas mitigadoras de riscos que se puideron tomar, para coñecemento e consideración por parte dos auditores.

Posible bandeira vermella

A Orde HFP/55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, dispón no seu artigo 4.4 que a verificación en Minerva realizarase introducindo na esta ferramenta “os números de identificación fiscal das persoas suxeitas á análise (decisores da operación) …” e “os números de identificación fiscal das persoas físicas ou xurídicas participantes en cada procedemento…”. Esta verificación debía producirse con carácter previo á valoración das ofertas, tal como determina a Orde 55/2023, ou na súa falta antes da correspondente adxudicación. Con todo, segundo despréndese da documentación remitida levouse a cabo unha vez realizada a prestación e presentadas as correspondentes facturas.

A pesar desa última consideración, a consulta en Minerva debeu realizarse introducindo os datos das persoas que conformaban e asesoraban ao órgano de contratación, segundo establece o artigo 3 da citada Orde, para ser contrastados, neste caso, cos da persoa adxudicataria do contrato dos servizos de redacción de proxecto e dirección de obra. Salvo datos ou información adicionais non hai razón para incluír ao adxudicatario do contrato entre os decisores do procedemento polo que a bandeira vermella considérase produto dun erro.

Por tanto, recoméndase facer unha nova consulta en Minerva cos datos correctos dos decisores e do participante neste procedemento contractual.

De todo o actuado debe deixarse constancia no expediente, tanto do resultado da consulta en Minerva, como das causas que motivaron o momento da súa realización, así como das actuacións posteriores que se poidan realizar, para coñecemento e consideración por parte dos auditores.

Declaracións a efectuar no PRTR

En relación coas cuestións que expón na súa consulta cabe facer unha serie de observacións co obxecto de aclarar as posibles dúbidas que poden xurdir da consideración da normativa á que se alude, o artigo do CAU da SGFFFEE que se cita, así como da Instrución da JCCPE ou do FAQ de UACI que inclúen na súa exposición.

En primeiro lugar, cabe coincidir en que as DACI deben ser asinadas polos intervenientes na xestión dos procedementos financiados co PRTR, xa sexa nos termos previstos na Orde 1030/2021, ou como decisores da Orde 55/2023. Todas estas persoas intervenientes teñen unha influencia significativa no procedemento e por tanto participan na execución do orzamento da Unión, elemento esencial para consideralos afectados pola regulación do conflito de interese que fai o artigo 61 do Regulamento UE, 2024/2509, sobre as normas financeiras aplicables ao orzamento xeral da Unión (Regulamento Financeiro 2024).

Sobre a segunda conclusión da súa consulta débense facer algunhas precisións. Pódese convir en que o termo “DACI” constituíuse nun referente común para designar con carácter xeral ás declaracións que se emiten no ámbito do conflito de interese, por todos os actores afectados polo mesmo, cando, en puridad, a súa aplicación quizais debería circunscribirse ás declaracións que se emiten sobre a ausencia de conflitos de interese polos intervenientes na execución do orzamento da Unión, nos termos establecidos polo artigo 61 de Regulamento Financeiro 2024 e nas citadas Ordenes 1030/2021 e 55/2023, o que podería evitar algunhas confusións.

Respecto dos beneficiarios, contratistas e subcontratistas, efectivamente deben emitir as declaracións recollidas no Anexos IV.B e IV.C da Orde 1030/2021, diferentes da DACI incluída no Anexo IV.A.

Con todo, da consideración tanto do Anexo III.C.1, da Orde 1030/2021, como das Orientacións para o Reforzo dos mecanismos para a prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses, referidos no artigo 6 da Orde HFP 1030/2021, así como da aludida Instrución da JCCPE do 23 de decembro de 2021, despréndese a necesidade de que os beneficiarios de axudas, contratistas e subcontratistas emitan declaracións sobre o conflito de interese distintas das referidas anteriormente.

Pola súa banda a “Guía para a aplicación de medidas antifraude na execución do PRTR”, do Servizo Nacional de Coordinación Antifraude da IGAE, recomenda a adaptación do modelo de declaración de ausencia de conflito de interese previsto no Anexo IV.A da Orde 1030/2021, para a súa firma por contratistas e subcontratistas, así como polos beneficiarios das axudas.

No caso dos beneficiarios de axudas, trátase de que os xestores de subvencións, no marco do PRTR, inclúan esta cautela sobre os beneficiarios que poidan presentar ese risco potencial. Este sería o caso, por exemplo, daqueles beneficiarios que deben recorrer a contratos con terceiros para desenvolver a actividade obxecto da subvención. A emisión dunha declaración de ausencia de conflito de interese, adaptada ás necesidades do caso, respecto dos contratistas con quen se acorde a realización da actividade, representa unha cautela ante posibles falseamientos ou irregularidades que poidan afectar á execución da actividade ou ao custo real da mesma.

No caso dos contratos, a emisión dunha declaración sobre o conflito de interese por parte de contratistas e subcontratistas ten como obxectivo reforzar o sistema de prevención e detección do conflito de interese cunha declaración que sexa máis concreta e específica que a establecida no citado Anexo IV.C.

Por tanto, non se trata de emitir unha DACI por contratistas e subcontratistas, senón de establecer un modelo de declaración de contratistas e subcontratistas que reforce o sistema de prevención e detección do conflito de interese. Esta declaración refírese a aspectos ou situacións que ás veces se confunden co conflito de interese pola súa relación con el, pero que non están incluídas na regulación do artigo 61 do Regulamento Financeiro 2024. Así se recolle neste texto legal cando se cita a falta profesional grave en que se pode incorrer por aquelas entidades que tentan obter información privilexiada, influír nos procedementos contractuais, establecer concertos colusorios ou limitativos da competencia etc. Tamén debe referirse esta declaración á ausencia de conflitos de intereses profesionais, tal como defíneos o artigo 2.56 do Regulamento Financeiro 2024, ou de incompatibilidades para contratar nos termos establecidos polo artigo 41 da Directiva 2014/24, de contratación pública. Estas dúas últimas figuras tamén están contempladas no artigo 70 da LCSP.

Recentemente publicouse no espazo WEB da UACI unha recomendación de boas prácticas na que se inclúe un modelo de declaración de contratistas e subcontratistas sobre o conflito de interese (DCOS) que pode servir de referencia para o propósito ao que se alude no parágrafo anterior.

Perceptor final e DACI

Segundo despréndese da súa consulta trátase de determinar quen debe achegar a información sobre o perceptor final de fondos financiados co PRTR, nos termos establecidos polo artigo 22.2.d. do Regulamento (UE) 221/241 do MRR.

No citado artigo determínase que a obriga de achegar eses datos corresponde aos Estados membros, polo que falta por concretar que autoridades ou órganos das súas Administracións deben realizar esta función. No caso de xestión de fondos do PRTR deben ser os xestores que convocan e resolven as subvencións ou os órganos que adxudican os contratos quen, por estar en contacto cos perceptores finais deses fondos, deben solicitar a información correspondente. Dado que no caso que se expón parecen ser as Administracións de CCAA quen realizan esta xestión, serán estas quen deban solicitar a información que motiva a consulta.

En canto á emisión de DACI, a Orde HFP 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, establece no seu Anexo IIIC.1. unha serie de orientacións sobre as medidas de prevención, detección e corrección do conflito de interese que deben terse en conta nos Plans de Medidas Antifraude a establecer polas Entidades Decisoras, Executoras e Instrumentais do PRTR.

Entre esas medidas contémplase a emisión de DACI polos intervenientes na xestión dos fondos do PRTR e inclúe aos beneficiarios de subvencións que, dentro dos requisitos de concesión da axuda, deban levar a cabo actividades que presenten un conflito de intereses potencial. Por tanto, haberá que estar ao que determina o Plan de Medidas Antifraude da Entidade Executora do PRTR que xestiona eses fondos. Como se apuntaba máis arriba, parecen ser os órganos das CCAA os competentes para a xestión destes fondos, polo que serán as persoas intervenientes na súa xestión as que deban emitir a correspondente DACI, así como os beneficiarios das subvencións, na medida e co alcance que se estableceu no Plan de Medidas Antifraude aplicable.

Delegación de funcións do Responsable de operación

A pregunta refírese á posibilidade de realizar as funcións do Responsable de operación por persoa diferente da sinalada na Orde 55/2023, mediante unha delegación das estas funcións.

A citada Orde sinala como responsable de operación ao órgano de contratación ou ao órgano competente para a concesión da subvención, indicando máis adiante as funcións que debe realizar.

A Guía práctica para a aplicación da citada Orde, elaborada pola Autoridade Responsable do PRTR, a Secretaría Xeral de Fondos Europeos, á pregunta de quen é o Responsable de operación, responde:

“É a persoa titular do órgano de contratación ou órgano de concesión da subvención ou, no seu caso, a persoa titular do órgaño en quen se delegue a competencia ou ao que se atribúa a competencia de contratación ou en quen se delegue ou se desconcentre a competencia para a concesión da subvención. En caso de órganos colexiados que desenvolvan as funcións de órgano de contratación, o seu representante.”

Por tanto, sempre se asocia a figura do Responsable de operación á persoa que exerce as competencias de contratación ou de concesión da subvención, xa sexa titular das mesmas ou as exerza por delegación ou desconcentración.

Para facilitar o traballo que comporta esta función existe a figura dos Editores. A propia Guía describe esta figura:

“Axuda editores: os responsables de operación poderán designar persoas concretas ás que habilitar un perfil de editor de operacións en CoFFEE para a asistencia na carga de información e para colaborar na preparación dos ficheiros que o responsable de operación subirá a MINERVA para realizar as consultas.”

Por tanto, en resposta á súa pregunta, considérase que a forma adecuada de facilitar o traballo do Responsable de operación é acudindo á designación de Editores e non á delegación de funcións que na nosa opinión non é acorde co pretendido na Orde 55/2023 nesta cuestión.

Para máis información recoméndase acudir á consulta dos manuais de CoFFEE e de Minerva.

Minerva ex post

Á vista da cuestión exposta parece deducirse que a xestión das axudas tivo que avanzar na súa execución de tal maneira que non foi posible realizar a análise ex ante en Minerva, ao existir problemas para conseguir o CRO (Código da Referencia da Operación) e a alta en CoFFEE do Responsable de Operación, antes da súa execución.

Como complemento ao anterior cabe indicar que a consulta en Minerva é obrigatoria no caso de subvencións e contratos que se tramiten no ámbito do PRTR, por iso esta debe realizarse axiña que dispóñase de toda a información necesaria para a súa introdución na ferramenta Minerva, aínda que por causas alleas á Entidade o momento de análise non poida ser anterior ao momento de valoración das solicitudes ou ofertas recibidas, tal como dispón o artigo 4.2 da Orde HFP/55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia.

De todo o actuado debe deixarse constancia no expediente, tanto do resultado da consulta e eventuais efectos desta, como das causas que motivaron o atraso nesa consulta, así como a acreditación documental desas causas, ademais das eventuais medidas mitigadoras de riscos que se puideron tomar, para coñecemento e consideración por parte dos auditores.

Contratos de persoal en Minerva

A Disposición Adicional centésima décima segunda da Lei 31/2022, do 23 de decembro, de Orzamentos Xerais do Estado para o ano 2023, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos administrativos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, establece no seu apartado Dous o ámbito obxectivo que abarca os procedementos de adxudicación de contratos e de concesión de subvencións, sen que se faga alusión a un réxime xurídico especifico en ningún dos dous tipos de procedementos. Por tanto, a contratación de persoal non está excluída do ámbito de aplicación da análise sistemática do risco de conflito de interese.

No mesmo sentido débese entender a referencia que se fai no apartado Terceiro da citada norma, así como en artigo 3 da Orde HFP 55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia. En ambas as normas establécese que o seu ámbito subxectivo inclúe a aquelas persoas que realizan as seguintes funcións ou asimilables ás previstas na Lei 9/2017, do 8 de novembro, de Contratos do Sector Público, para as fases de valoración, proposta de adxudicación e adxudicación do contrato, que son as que se someten a consulta en Minerva, aínda que os procedementos en que interveñan esas persoas non se rexan por esa Lei. Terán, pois, a consideración de decisores, no sentido que lle dá o citado artigo 3 da Orde 55/2023, polo que deberán asinar a DACI prevista no Anexo I desa Orde e someterse á citada análise a través da ferramenta Minerva.

Minerva aplicación a persoal externo

En resposta á consulta exposta lémbrase que, como correctamente argumentan na súa consulta, o artigo 6 da Orde MHFP 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, prevé no seu apartado 5.i) “…En particular, deberá establecerse como obrigatoria a subscrición dunha DACI por quen participen nos procedementos de execución do PRTR, a comunicación ao superior xerárquico da existencia de calquera potencial conflito de intereses e a adopción por este da decisión que, en cada caso, corresponda.”

Neste mesmo sentido abunda o apartado 5.i.B do Anexo III.C do mesmo texto e concreta, ao establecer entre as medidas relacionadas coa prevención do conflito de intereses o “Enchemento dunha declaración de ausencia de conflito de intereses (DACI) aos intervenientes nos procedementos, en todo caso o responsable do órgano de contratación/concesión de subvención, o persoal que redacte os documentos de licitación/basees e/ou convocatorias, os expertos que avalíen as solicitudes/ofertas/propostas, os membros dos comités de avaliación de solicitudes/ofertas/propostas e demais órganos colexiados do procedemento.”

Como pode apreciarse non se distingue se o experto que avalía pertence ou non ao órgano de contratación/concesión da subvención, polo que debe concluírse que todos os implicados nese proceso que teñan unha actuación significativa ou que poidan influír no desenvolvemento e resolución do procedemento deben emitir a correspondente DACI.

Por outra banda, o artigo 3 da Orde HFP/55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, ao delimitar o seu ámbito subxectivo dispón que “A análise do conflito de interese realizarase sobre os empregados que participen nos procedementos de adxudicación de contratos ou de concesión de subvencións, no marco de calquera actuación do PRTR, formen parte ou non estes empregados dunha entidade executora ou dunha entidade instrumental.”

Esta delimitación que fai o artigo 3 da citada Orde é consecuencia do disposto no apartado 3, da Disposición Adicional centésima décima segunda da Lei 31/2022, do 23 de decembro, de Orzamentos Xerais do Estado para 2023: “A análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese resulta de aplicación aos empregados públicos e resto de persoal ao servizo de entidades decisoras, executoras e instrumentais que participen, de forma individual ou mediante a súa pertenza a órganos colexiados, nos procedementos descritos de adxudicación de contratos ou de concesión de subvencións.”

Da interpretación conxunta destes dous preceptos despréndese que o persoal empregado dos medios externos, xa sexan estes Medios Propios Personificados ou doutras entidades alleas ao Sector Público, vense afectados pola análise sistemática de risco de conflito de interese.

Por tanto, polo menos os responsables ou asinantes dos informes de valoración que realicen estes medios externos deben ser sometidos á citada análise na ferramenta Minerva.

Por último, lémbrase que tanto o modelo xenérico de DACI aprobado na citada Orde 1030/2021, como o específico para os sometidos á análise sistemática de risco de conflito de interese, aprobado na Orde 55/2023, aplícanse a todos os intervenientes nos procedementos que se executen ao abeiro do PRTR, sen distinción de categorías, rango ou status administrativo ou doutra índole.

Minerva en gastos menores

A Orde HFP/55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, non establece ningún límite por razón da contía, nin polo medio de pago utilizado nas relacións contractuais para a realización da citada análise de risco. Por tanto, todas as relacións contractuais a tramitar deben someterse á análise da ferramenta Minerva.

Se a Entidade en cuestión conta con provedores habituais cos que realizan compras menores, recoméndase que o órgano de contratación realice a análise ex ante do risco de conflito de interese entre os decisores de operación e a carteira máis ampla de provedores posible, depurando as bandeiras que poidan aparecer, con carácter previo á realización das compras e coa periodicidade que sexa proporcional ao risco detectado por esa Entidade. Aínda que non haxa cambios nos decisores de operación, si pode haber cambios na información de que a AEAT dispón sobre as empresas provedoras, podendo arroxar diferentes resultados no tempo cruzando os mesmos datos, xa que MINERVA é unha ferramenta de data mining e non unha base de datos. Por iso recoméndase facer cruzamentos periódicos entre os decisores de operación e os provedores habituais.

Minerva para gastos menores

En primeiro lugar cabe reiterar o criterio exposto nas consultas previas realizadas por ese Concello sobre a necesidade de realizar a análise ex ante de risco de conflito de interese nos conceptuados como gastos menores: dado que son gastos de natureza contractual están dentro do ámbito obxectivo da Orde HFP 55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, e por tanto débese realizar esa análise.

En base á descrición que se fai na consulta do procedemento de tramitación destes gastos menores, indican que non é posible facer a análise ex ante en Minerva, e dado que a análise ex post realízano os auditores, conclúe que non se debe realizar esta análise por parte do xestor.

A emisión da correspondente DACI xunto con a análise a través de Minerva, é parte esencial do sistema de prevención e detección do risco de conflito de interese no ámbito do PRTR, polo que ambos os elementos deben formar parte do expediente do gasto de que se trate. No caso da consulta en Minerva, de non poder facela antes da valoración de ofertas, tal como dispón o artigo 4.2 da citada Orde 55/2023, deberá facerse canto antes para efectos de mitigar os riscos dun posible conflito de interese, deixando constancia do momento da súa realización e as razóns que o motivaron, para valoración por parte dos auditores.

Dos antecedentes que obran na consulta parece desprenderse que o órgano de contratación deste tipo de gastos está predeterminado pola delegación de competencias efectuada polo Acordo de Goberno que cita no seu escrito. De ser correcta esta interpretación, sería factible que o responsable do gasto menor poida pór en coñecemento do órgano de contratación a decisión sobre a realización deste gasto, de forma que se poida realizar a análise en Minerva con gran proximidade a esa decisión e, en calquera caso, con anterioridade á tramitación do expediente de gasto a través do documento ADO e a correspondente factura conformada.

A emisión dunha DACI resulta obrigatoria para aqueles que interveñen nos procedementos de xestión do PRTR, e cando son de carácter contractual debe ter o contido mínimo do modelo aprobado na Orde 55/2023, podéndose por tanto incorporar elementos do modelo aprobado pola Orde 1030/2021.

Tamén resulta de obrigado cumprimento solicitar os documentos indicados na Orde HFP/1030/2021, do 29 de setembro, aos que alude a súa consulta.

Minerva subcontratistas

En primeiro lugar, lémbrase que son os Plans de Medidas Antifraude onde se establecen as medidas de prevención, detección e corrección de conflitos de interese no ámbito da Entidade Decisora, Executora ou Instrumental de que se trate, e será o do seu Concello o que determine as Declaracións que presentarán os participantes nos procedementos executados ao abeiro do PRTR. A Orde HFP/1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, establece como obrigatorio que eses Plans conten entre as súas medidas coa subscrición dunha DACI por quen participen nos procedementos de execución do PRTR, recolléndose no seu Anexo IV os modelos de Declaracións a empregar. No apartado C do este Anexo aparece o modelo referido ao “Compromiso de cumprimento de principios transversais”.

Tal como argumenta na súa consulta, o artigo 8.2 da Orde HFP 1030/2021 dispón que se deben identificar os perceptores finais dos fondos do PRTR, incluíndo entre eles ao contratista e aos subcontratistas que poidan participar na execución do contrato. Do mesmo xeito lémbrase na Instrución da Xunta Consultiva de Contratación Pública do Estado de 23/12/2021 que “Tamén resulta imprescindible que o contratista presente a declaración, a cal no seu caso debe achegarse no mesmo momento da formalización do contrato ou inmediatamente despois. Igualmente haberá de presentarse por todos os subcontratistas”, referíndose ao citado modelo do Anexo IVC. Por tanto, os subcontratistas están obrigados a presentar esa declaración unha vez intégrense no contrato en execución.

Con todo, a análise ex ante en Minerva débese realizar respecto dos decisores e os participantes na licitación, antes da valoración das ofertas presentadas polos participantes na esta licitación. Os eventuais subcontratistas non participan na licitación, nin os que logo se poidan integrar no contrato por decisión do contratista principal, polo que non se lles inclúe na análise de risco de conflito de interese.

Medios para acreditar a titularidade real

A normativa aplicable sobre a identificación da titularidade real é a correspondente á prevención do branqueo de capitais e financiamento do terrorismo, contida na Directiva UE 2014/859 do Parlamento Europeo e do Consello, e no ámbito nacional na Lei 10/2010, desenvolvida polo Real Decreto 304/2014, dado que o Regulamento UE 2021/241, polo que se establece o MRR, remite a esa normativa nas cuestións relativas á titularidade real.

En canto á identificación da titularidade real, o artigo 9.1 do Real Decreto 304/2014, dispón:

Do transcrito despréndese que o medio habitual para identificar os titulares reais é a declaración responsable dos administradores das persoas xurídicas, ben ante os obrigados a consignar esa información nos seus rexistros ou expedientes, ben para a confección dunha acta notarial de titularidade real ou ben para a presentación dos modelos de declaración de titularidade real que acompañan ás contas individuais das sociedades e entidades españolas que se depositan nos Rexistros mercantís, por exemplo.

Por outra banda, o Real Decreto 609/2023, do 11 de xullo, polo que se crea o Rexistro Central de Titularidades Reais (RCTIR) e apróbase o seu Regulamento, tamén dispón a declaración directa por medios electrónicos “...para as fundacións, asociacións, e en xeral, todas as persoas xurídicas, os fideicomisos tipo trust e entidades ou estruturas sen personalidade xurídica análogas aos trust que non declarasen a súa titularidade real a través do Rexistro mercantil, ou os Rexistros de Fundacións, Asociacións, de Cooperativas ou outros onde estivesen rexistradas, por non estar regulada esta vía de declaración…” (artigo 1.4).

Adicionalmente, o artigo 5 do precitado Real Decreto, regula o acceso ao RCTIR e a posibilidade de obter certificados por medios electrónicos sobre a titularidade real, presumindo interese lexítimo para iso cando se trate da propia persoa xurídica, fideicomiso tipo trust ou entidade análoga aos trust en relación coa que se efectúa a consulta.

No caso de que se solicite ou se presente unha declaración responsable acerca da titularidade real é recomendable que nela se especifique que esa información é coincidente coa que obra nos rexistros públicos nos que deba constar, segundo a normativa nacional aplicable. No caso de que se achegue unha acta notarial de titularidade real recoméndase que se acompañe dunha declaración responsable sobre a vixencia da declaración contida na acta.

Tamén se recomenda a emisión dunha declaración responsable sobre a vixencia da información sobre titularidade real cando se acheguen certificacións emitidas neste sentido polos órganos competentes, segundo a normativa nacional aplicable.

Acreditación de titularidade real de estranxeiros

Respecto dos medios para acreditar a titularidade das entidades estranxeiras non hai grandes diferenzas coa aplicable ás entidades nacionais. A declaración responsable dos administradores ou representantes da entidade ou a certificación emitida por un órgano con competencias para iso con arranxo á súa normativa nacional, poden ser os medios válidos para establecer a titularidade real desas entidades. Neste sentido pronunciábase a resposta a unha recente consulta exposta por ese Centro sobre cuestións similares.

Convén lembrar que o manual de usuario de Minerva propón como alternativa que as persoas xurídicas estranxeiras soliciten de forma telemática un NIF español para concorrer aos procedementos de contratación ou concesión de subvencións en España, ou que se rexistren no Rexistro Central de Titularidades Reais (RCTIR) do Ministerio de Xustiza, segundo establécese no citado manual. De optar por calquera destas alternativas diminuiríase substancialmente o risco de bandeiras negras.

Respecto da segunda cuestión exposta pódese trasladar a información que responsables de Minerva dan respecto diso. Cando se introduce en MINERVA un dos posibles códigos que acepta a aplicación (TIN, NVAT...), o primeiro que fai Minerva é detectar se para esa empresa ten asignado un NIF español (sucede no 50% dos casos). Agora ben, que detecte que ten asignado un NIF español non significa que teña información dos titulares reais desa empresa. No caso de que non teña información dá como resultado unha bandeira negra; en tal caso, hai que proceder da mesma maneira que no resto dos casos de bandeira negra, é dicir, correspóndelle ao xestor solicitar a información dos titulares reais á empresa. Neste caso hai que lembrar que se unicamente aparece unha bandeira negra significa que o resto dos cruzamentos da consulta realizada han dado como resultado unha bandeira verde.

Bandeira e control ex post

A aparición dunha bandeira negra non implica a detención do procedemento, tal como establece o artigo 7.1 da Orde 55/2023, correspondendo ao xestor a decisión de continuar co seu desenvolvemento ou esperar ao resultado do novo informe de Minerva unha vez obtida a información requirida á entidade causante da bandeira negra. O que resulta obrigado é facer a análise en Minerva en canto coñézase a información requirida sobre a titularidade real, se fose posible, antes da proposta de adxudicación e, no caso de que o causante da bandeira negra sexa o que se propón como adxudicatario, é recomendable resolver a situación de bandeira negra e facer a análise en Minerva antes de que a adxudicación sexa firme.

En definitiva, trátase de conxugar a axilidade na xestión co cumprimento do sistema implantado para a prevención e detección do conflito de interese na xestión do PRTR, aínda que en casos como o que expón a consulta, a análise desa bandeira negra xa non poida ser ex ante, se é que xa se procedeu á valoración das ofertas.

Como se apuntaba anteriormente a consulta en Minerva é obrigatoria, por iso unha vez conseguida a información sobre titularidade real débese realizar esa análise, aínda que a bandeira negra non afecte ao proposto como adxudicatario.

A segunda cuestión exposta refírese a unha recomendación de boas prácticas que fai o manual de Minerva. Non se trata dunha esixencia, senón dunha dobre posibilidade que teñen as entidades estranxeiras para evitar bandeiras negras na súa futura participación en procedementos que se xestionen no ámbito do PRTR, talles como pedir un NIF español ou facer unha declaración de titularidade real ante o Rexistro Central de Titularidades Reais (RCTIR). En todo caso, sempre se pode resolver a bandeira negra achegando ao xestor (responsable de operación) os datos sobre os seus titulares reais, sen necesidade de solicitar un NIF español.

Bandeira negra en entidades públicas

O artigo 4.b.bis) da Lei 10/2010, do 28 de abril, de prevención do branqueo de capitais e do financiamento do terrorismo, dispón que “Cando non exista unha persoa física que posúa ou controle, directa ou indirectamente, unha porcentaxe superior ao 25 por cento do capital ou dos dereitos de voto da persoa xurídica, ou que por outros medios exerza o control, directo ou indirecto, da persoa xurídica, considerarase que exerce este control o administrador ou administradores.”

Nestes casos enténdese que os administradores son titulares reais asimilados, aparecendo como talles nos correspondentes rexistros.

Por citar algúns exemplos, no caso de Entidades públicas poden ser o seu Presidente, Director Xeral ou Alcalde, cando é unha persoa quen exerce como máximo órgano executivo dunha Entidade. En caso de direccións colexiadas serán os Consellos de Dirección, Consellos de Administración ou Padroados, quen teñan a condición de titulares reais asimilados para os efectos da citada Lei. No entanto, tendo en conta o protocolo de actuación previsto no artigo 7 da citada Orde 55/2023 para o tratamento de bandeiras negras, recoméndase realizar unha consulta á caixa de correos soporte.minerva@correo.aeat.es co obxecto de verificar que o considerado como titular real asimilado coincide co criterio da AEAT respecto diso.

Bandeira negra en Asociacións sen fin de lucro

En resposta á súa consulta lémbranse as normas que poden resultar de aplicación á cuestión exposta:

Tanto a Lei 10/2010, do 28 de abril, de prevención do branqueo de capitais e do financiamento do terrorismo, como o seu Regulamento, aprobado por Real Decreto 304/2014, do 5 de maio, dispoñen que no caso de Asociacións a titularidade real recae no órgano de representación ou a súa Xunta Directiva, cando non exista unha persoa ou persoas físicas que controlen o 25% ou máis dos dereitos de voto no órgano de representación da Asociación. (artigo 8.c do Regulamento).

O órgano de representación e o seu secretario teñen a obriga de manter actualizada a información sobre a titularidade real da Asociación. (artigo 4 bis.3. d. da Lei 10/2010).

A normativa indicada considérase aplicable ao caso que expón, aínda que se trate dunha Asociación sen fins de lucro, ou dunha ONG como refire na súa consulta.

Por tanto, aconséllase realizar a consulta en Minerva no momento en que dispoñan da información sobre os titulares reais dado que é obrigatoria cando de procedementos contractuais trátase, e deixar constancia no expediente de todo o actuado, indicando o resultado da consulta, así como as circunstancias que levaron a realizala neste momento. Trátase de deixar a suficiente pista de auditoría para a súa consideración polos auditores.

Bandeira negra Universidade

O artigo 7.1 da Orde HFP/55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, dispón que o procedemento en cuestión poderá continuar nos casos en que unha bandeira negra indique falta de información sobre a titularidade real dun participante no este procedemento. A bandeira negra supón que non se puido facer o cruzamento de información sobre esa titularidade real, aínda que se se fixeron as demais comprobacións que están previstas na ferramenta Minerva.

Simultaneamente, habilítase ao órgano de contratación, ou de concesión da subvención, a solicitar a información sobre titularidade real á entidade generadora da bandeira negra, debendo esta achegar a información solicitada no prazo de cinco días hábiles. Coa información achegada deberase facer unha nova consulta en Minerva introducindo os datos dos titulares reais achegados.

No caso de que non se achegue esta información, será motivo de exclusión do procedemento, sempre que así se previu nos pregos de contratación ou na normativa reguladora da subvención. (artigo 7.3 Orde 55/2023).

Dado que a consulta refírese a unha Universidade pública estariamos na situación prevista no artigo 4.2.b.bis, da Lei 10/2010, do 28 de abril, de prevención do branqueo de capitais e do financiamento do terrorismo, que prevé que nos casos en que non haxa un titular real entenderase como asimilados ao Administrador ou Consello de Administración da entidade. Neste caso a figura do titular real asimilado recaería no Reitor ou o Consello de Goberno da Universidade.