O conflito de interese
Que é
Colisión entre as competencias decisorias que ten o titular dun órgano administrativo e os seus intereses privados, familiares ou doutra orde, que poden afectar á obxectividade das decisións que adoptan. O conflito de intereses determina ordinariamente o deber de abstención na toma de decisións, ou mesmo a incompatibilidade para manter a titularidade dun determinado cargo.
Esta definición do Dicionario do español xurídico da RAE ilustra perfectamente os elementos da situación que supón un conflito de interese que é desenvolvida nos diferentes ámbitos nos que se regula, normas financeiras e do mercado de valores, mercantís, de funcionamento da Administración Pública ou de contratación pública.
Con todo, para os efectos do conflito de interese no ámbito do MRR as dúas normas básicas son o artigo 61 do Regulamento (UE, Euratom) 2018/1046 do Parlamento Europeo e do Consello, do 18 de xullo de 2018, sobre as normas financeiras aplicables ao orzamento xeral da Unión, e o artigo 23 da Lei 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector Público..
Como notas comúns en ambas as regulacións débense destacar a obriga de abstención da persoa afectada por un conflito de interese e a intervención do superior xerárquico do afectado por esa situación.
Completan a normativa aplicable a nivel nacional o artigo 64 da Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público e o artigo 11 da Lei 3/2015 do 30 de marzo, reguladora do exercicio do alto cargo da Administración Xeral do Estado. .
Como regula o Regulamento financeiro UE 2018 o conflito de interese
O conflito de interese regúlase no artigo 61:
1. Os axentes financeiros con arranxo ao capítulo 4 do presente título, e outras persoas, incluídas as autoridades nacionais de calquera rango, que participen na execución do orzamento de forma directa, indirecta e compartida na xestión, incluídos os actos preparatorios respecto diso, a auditoría ou o control, non adoptarán ningunha medida que poida carrexar un conflito entre os seus propios intereses e os da Unión. Adoptarán así mesmo as medidas oportunas para evitar un conflito de intereses nas funcións que estean baixo a súa responsabilidade e para facer fronte a situacións que poidan ser percibidas obxectivamente como conflitos de intereses.
2. Cando exista o risco dun conflito de intereses que implique a un membro do persoal dunha autoridade nacional, a persoa en cuestión remitirá o asunto ao seu superior xerárquico. Cando se trate de persoal ao que se aplica o Estatuto, a persoa en cuestión remitirá o asunto ao computador correspondente por delegación. O superior xerárquico correspondente ou o computador por delegación confirmará por escrito se se considera que existe un conflito de intereses. Cando se considere que existe un conflito de intereses, a autoridade facultada para proceder aos nomeamentos ou a autoridade nacional pertinente velará por que a persoa de que se trate cese toda actividade nese asunto. O computador por delegación que corresponda ou a autoridade nacional pertinente velará por que se adopte calquera medida adicional de conformidade co Dereito aplicable.
3. Para os efectos do apartado 1, existirá conflito de intereses cando o exercicio imparcial e obxectivo das funcións dos axentes financeiros e demais persoas a que refírese o apartado 1 véxase comprometido por razóns familiares, afectivas, de afinidade política ou nacional, de interese económico ou por calquera outro motivo directo ou indirecto de interese.
O artigo 61 do RF 2018 é directamente aplicable nos Estados membros na medida en que participen na execución do orzamento da UE. En consecuencia, a súa obriga de evitar os conflitos de intereses e resolvelos, tal como establécese neste artigo, non depende de que se adopten medidas nacionais de transposición.
Con todo, o artigo 61 do RF 2018 non regula de forma exhaustiva os conflitos de intereses e a forma en que deben tratarse, xa que fai referencia á adopción de medidas oportunas para evitar as situacións de conflito de intereses e facerlles fronte.Ademais, as autoridades nacionais seguen sendo competentes para adoptar normas nacionais complementarias e, posiblemente, mesmo máis detalladas ou estritas, como se desprende da referencia a que «adóptese calquera medida adicional de conformidade co Dereito aplicable» no artigo 61, apartado 2, do RF 2018. No entanto, a Comunicación da Comisión 221/C121/01 contén “orientacións sobre como evitar e xestionar as situacións de conflito de intereses con arranxo ao Regulamento Financeiro”.
A definición de conflito de interese que contén o apartado terceiro do artigo 61 é bastante ampla ao incluír “calquera outro motivo directo ou indirecto de interese persoal”, por iso o conflito de interese pode xurdir, aínda que a persoa non se beneficie da situación, abonda con que as circunstancias comprometan o exercicio imparcial e obxectivo das súas funcións.
Débense destacar o tres elementos esenciais que se dan na situación de conflito de interese: A intervención do superior xerárquico da persoa afectada.
- Que a situación pode afectar o exercicio imparcial e obxectivo das funcións e polo tanto á xestión do orzamento.
- A intervención do superior xerárquico da persoa afectada.
- O cesamento da actividade da persoa afectada cando se confirma a situación de conflito.
Normativa nacional sobre conflito de interese. Articulo 23 LRJSP .
A Lei 40/2015, do 1 de outubro, de Réxime Xurídico do Sector Público, regula os casos en que as autoridades e persoal das Administracións deberán absterse de intervir nos procedementos e comunicar a situación ao superior xerárquico, quen resolverá o procedente.
Esta regulación afecta a todos os procedementos administrativos, incluíndo, por tanto, os que se relacionan coa xestión do orzamento, tales como a adxudicación de contratos e a concesión de subvencións públicas, instrumentos xurídicos esenciais na xestión e execución do PRTR.
Os supostos recolleitos no artigo 23.2 da Lei de Réxime Xurídico do Sector Público (LGJSP) son equiparables aos enumerados no Regulamento Financeiro EU 2018, non sendo necesaria ningunha adaptación posto que a normativa do Regulamento Financeiro é directamente aplicable, na medida que se xestionen fondos da Unión.
La norma de la LRJSP presenta los mismos elementos esenciales que la normativa europea:
- Que a situación pode afectar o exercicio imparcial e obxectivo das funcións e polo tanto á xestión do orzamento.
- A intervención do superior xerárquico da persoa afectada.
- O cesamento da actividade da persoa afectada cando se confirma a situación de conflito.
Ler máis
No ámbito da contratación pública o artigo 64 da Lei 9/2017, do 8 de novembro, de Contratos do Sector Público, dispón que os órganos de contratación deben tomar medidas para previr e evitar a fraude, o favoritismo e a corrupción e previr, detectar e solucionar os conflitos de interese que poidan xurdir nos procedementos de contratación, definindo estes de forma máis xenérica, aínda que similar ao resto da normativa vixente.
Tamén o artigo 71.1 ao enumerar as prohibicións para contratar fai referencia ao conflito de interese nos seus apartados g) e h), así como o artigo 336.1.i) que nos informes a emitir sobre os contratos suxeitos a regulación harmonizada contempla os casos de conflito de interese que se puideron producir, así como as medidas tomadas respecto diso.
Pola súa banda, o artigo 11.2 da Lei 3/2015, do 30 de marzo, reguladora do exercicio do alto cargo da Administración Xeral do Estado, define as situacións que poden xerar conflito de interese de maneira análoga ás indicadas para todo empregado público no artigo 23.2 da LRJSP.
O Estatuto Básico do Empregado Público (RDL 5/2015) fai referencia ao deber de abstención dos empregados públicos naqueles asuntos en que teñan un interese persoal, a evitar situacións de conflito de interese e a servir ao interese xeral de acordo aos principios de obxectividade, neutralidade e imparcialidade, entre outros (artigos 52 a 54).
O Conflito de interese no MRR
Que obrigas teñen os estados respecto do conflito de interese
Ao executar o Mecanismo de Recuperación e Resiliencia, os Estados membros, na súa condición de beneficiarios ou prestatarios de fondos no marco do Mecanismo, adoptarán todas as medidas adecuadas para protexer os intereses financeiros da Unión e para velar por que a utilización dos fondos en relación coas medidas financiadas polo Mecanismo axústese ao dereito aplicable da Unión e nacional, en particular no que se refire a a prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses.
O artigo 22 do Regulamento (UE) 2021/241 do Parlamento Europeo e do Consello do 12 de febreiro de 2021 polo que se establece o Mecanismo de Recuperación e Resiliencia, comeza sinalando esas medidas que deben adoptar os países que reciben financiamento do MRR e continua coa necesidade de establecer sistemas de control interno eficaces e eficientes que permitan recuperar importes aboados erroneamente ou utilizados de modo incorrecto.
Da mesma maneira, cando se refire a as obrigas que se xeran para os Estados membro que realizan acordos para recibir Prestamos ou Contribucións financeiras no marco do MRR, vólvese a destacar a obriga de tomar as medidas oportunas para previr, detectar e corrixir a fraude, a corrupción e os conflitos de interese, tal como defínellos no artigo 61, apartados 2 e 3 do Regulamento (UE, Euratom) 2018/1046 do Parlamento Europeo e do Consello do 18 de xullo de 2018, sobre as normas financeiras aplicables ao orzamento xeral da Unión.
A resposta a esta demanda do Regulamento 2021/410, polo que se establece o MRR, contense, en primeira instancia, na Orde 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia (PRTR).
O artigo 6 desta Orde refírese ao reforzo de mecanismos para a prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses, e introduce dúas medidas obrigatorias
A aprobación dun Plan de medidas antifraude por todas as entidades decisoras e executoras que participen no PRTR. Esta obriga esténdese ás entidades que executan o PRTR con carácter instrumental.
El plan de medidas antifraude debe recoger de manera específica procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una DACI por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.
Os órganos xestores deben facer unha avaliación de riscos, cubrir Declaracións de Ausencia de Conflito de Interese (DACI) e dispor dun procedemento para abordar os conflitos de interese.
Que normas desenvolven a prevención e detección do conflito de interese en España.
A Orde 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, recolle no seu artigo 6 o reforzo de mecanismos para a prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses. Esta orde fai unha regulación de carácter xeral para o caso do conflito de interese, partindo da regulación que para o efecto contén o artigo 61 do Regulamento financeiro UE 2018, así como a recollida no artigo 23 da Lei 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector Público.
Pola súa banda, a Disposición Adicional 112 da Lei 9/2022, de Orzamento Xerais do Estado para 2023, establece un procedemento especifico de prevención e detección, así como as regras relativas a como efectuar a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia.
A Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia desenvolve o D.A. citada establecendo o ámbito e a forma de aplicación da ferramenta informática Minerva a esa análise.
Ler máis
A Orde 1030/2021 expón medidas de carácter xeral para a prevención, detección e corrección do conflito de interese que deben concretarse e desenvolverse nos Plans de Medidas Antifraude a aprobar por todas as Entidades decisoras e xestoras (tamén as instrumentais) do PRTR, así como un modelo xenérico de DACI.
Pola súa banda, a Orde 55/2023 desenvolve un procedemento específico para a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese. Nesta Orde acoútanse/acóutanse, seguindo o establecido respecto diso no D.A. 112, da Lei 31/2022, os instrumentos xurídicos, as fases da súa xestión e as persoas que, intervindo nesas fases, estarán sometidas a esa análise específica. Así mesmo, as persoas sometidas a esa análise deberán asinar un modelo de DACI que a Orde 55/2022 establece con motivo dese procedemento.
Que se establece na Disposición Adicional 112 do PGE para 2023 achega do CI
Un procedemento de prevención e detección do conflito de interese. Mediante esta norma establécense as regras sobre como efectuar a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia.
Como aspectos máis destacables cabe mencionar:
O uso desta DACI, nos termos descritos, é obrigatorio para os procedementos de contratación e concesión de subvencións cuxa convocatoria se publicou a partir do 26 de xaneiro de 2023.
Pódese utilizar unha DACI distinta da aprobada na Orde HFP 55/2023 nas análises sistemáticas e automatizadas da rega de CI.
Non, en principio debe utilizarse a (DACI) aprobada para os procedementos e persoas aos que se refire a análise sistemática e automatizada de risco de conflito de interese que desenvolve esta norma.
Con todo, a propia Orde establece que o contido do modelo de DACI ten o carácter de mínimo. Por tanto, cabería a posibilidade de incluír algunha das referencias contidas no modelo de DACI aprobada coa Orde 1030/2021.
En que casos utilízase a DACI aprobada coa Orde 1030/2021
En todos aqueles en que non sexa obrigatorio o uso do modelo aprobado na Orde 55/2023.
A DACI vinculada á análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese é específica para este labor e ten a particularidade de que no momento da súa firma os obrigados a iso coñecen os participantes nos procedementos de contratación ou de concesión de subvencións nos que van intervir.
O modelo de DACI aprobado na Orde 1030/2021 é de carácter xenérico e pode aplicarse a momentos diferentes dos procedementos de contratación e subvencións dos recolleitos na Orde 55/2023. Por exemplo, ás persoas que interveñen nas fases de preparación da contratación ou de procedementos subvenciónalles (elaboración de pregos, bases reguladoras ou convocatorias de subvencións), ás que interveñen na elaboración ou sinatura de Convenios ou aos responsables dos contratos na fase de execución destes, ou a aqueles casos que poidan establecer os Comités Antifraude.
O carácter de xenérico con que se caracteriza a este modelo de DACI refírese a a súa aplicación a diferentes aspectos da execución do PRTR e ao feito de que en moitos casos o obrigado a realizar a DACI non coñece quen serán os participantes nos procedementos en que intervén.
Outras declaracións sobre o conflito de interese.
A Orde 1030/2021, do 29 de setembro, pola que se configura o sistema de xestión do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, recolle no seu Anexo IV o denominado modelo de compromiso de cumprimento de principios transversais, que desenvolve no apartado C do citado Anexo.
Este modelo vai dirixido a unha pluralidade de persoas relacionadas coa execución do PRTR na que destacan os terceiros participantes no procedemento, tales como contratistas, subcontratistas, destinatarios de encargos ou beneficiarios de subvencións.
Todos eles deben comprometerse co “cumprimento das normas xurídicas, éticas e morais, adoptando as medidas necesarias para previr e detectar a fraude, a corrupción e os conflitos de interese, comunicando no seu caso ás autoridades que proceda os incumprimentos observados”, tal como reflíctese no modelo de declaración.
Ler máis
En relación á declaración de contratistas e subcontratistas pronúnciase a Xunta Consultiva de Contratación do Estado na Instrución do 23 de decembro de 2021, aseverando que resulta imprescindible que o contratista presente a declaración, a cal no seu caso debe achegarse no mesmo momento da formalización do contrato ou inmediatamente despois. Igualmente haberá de presentarse por todos os subcontratistas. Máis adiante lembra que estas declaracións deben obrar no expediente de contratación axiña que sexan obtidas.
Por outra banda, a JCCE non fai ningunha referencia á declaración de compromiso a emitir polos Entes destinatarios dos encargos regulados nos artigos 32 e 33 da Lei 9/2017, de Contratos do Sector Público.
Sistema Minerva: Verificación de risco de CI
Minerva é unha ferramenta informática de minaría de datos, con sede na Axencia Estatal de Administración Tributaria de España, que se utiliza para a análise sistemática e automatizada do risco do conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia. Esta ferramenta está a disposición de todas as entidades decisoras, entidades executoras e entidades instrumentais participantes no PRTR, así como de todos aqueles a o servizo de entidades públicas que participen na execución do PRTR e dos órganos de control competentes do MRR.
A
Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, relativa á análise sistemática do risco de conflito de interese nos procedementos que executan o Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia, regula a forma de utilización de Minerva nos procedementos para a análise do risco de conflito de interese.
A análise de risco de conflito de interese realízase confrontando en Minerva os números de identificación fiscal das persoas suxeitas á análise (decisores da operación), xunto co seu nome e apelidos, cos das persoas físicas ou xurídicas participantes en cada procedemento, xunto co seu nome e apelidos no caso das primeiras e razón social no caso das segundas.
Ler máis
Os riscos que se analizan pódense clasificar en tres tipos de posibles relacións susceptibles de producir un conflito de interese, que será sinalado cunha bandeira vermella:
a) Risco de relacións societarias ou de administración.
- • O decisor é o potencial beneficiario
- • O decisor é titular real do potencial beneficiario
- • O decisor é administrador do potencial beneficiario
- • O decisor é directivo ou forma parte do consello de administración do potencial beneficiario.
b) Riscos de relacións de primeiro ou segundo grao (de consanguineidad / afinidade) do potencial beneficiario
- • O decisor é familiar de primeiro ou segundo grao do potencial beneficiario
- • O decisor é familiar de primeiro ou segundo grao dun titular real do potencial beneficiario.
c) Relacións comerciais.
- • Existen operacións comerciais entre o decisor e o potencial beneficiario.
- • Existen operacións comerciais entre o decisor e un titular real do potencial beneficiario.
Que é CoFFEE. Relación coa prevención de risco de conflito de interese.
É o sistema de información de Fondos Europeos para o período 2021-2027. CoFFEE-MMR é o módulo de a aplicación dedicado a soportar o sistema de información do Plan de Recuperación, Transformación e Resiliencia.
Ademais da información e o seguimento sobre a consecución dos fitos e obxectivos que o PRTR contempla, soporta o sistema de proxectos, subproxectos e actuacións que se executan no desenvolvemento do PRTR.
En CoFFEE danse de alta as
operacións (contratos, subvencións) que serven para desenvolver as actuacións contidas nos proxectos e subproxectos do PRTR.
Así mesmo, danse de alta os
responsables de operación que serán os encargados de facer a análise de risco de conflito de interese na ferramenta Minerva. Para ese efecto Minerva comunícase de forma automática para comprobar que o responsable de operación que realiza a consulta esta dado de alta en CoFFEE en relación á operación obxecto desa consulta.
En CoFFEE rexístranse as
(DACI) que foron asinadas polos decisores das operacións, así como a documentación correspondente ao resultado das análises de risco en Minerva, tal como disponse na
Orde 55/2023
Para que casos realízase a análise de risco de conflito de interese
Segundo dispón o apartado 2 da disposición adicional de 112 da Lei 31/2022, do 23 de decembro, a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese é de aplicación aos seguintes procedementos vinculados á execución do Plan de Recuperación Transformación e Resiliencia:
A operación, que fai referencia a un destes instrumentos xurídicos, debe ser dada de alta en CoFFEE, vinculándoa a algunha das actuacións que se desenvolven para a execución dos proxectos e subproxectos que conforman o PRTR.
Unha vez dada de alta asígnaselle automaticamente un código
(CRO)que identificará a operación para o seu tratamento posterior en Minerva , dado que este código só ten relevancia a efectos da análise de risco de conflito de interese.
Quen inicia o procedemento de análise de risco de CI en Minerva
Corresponderá aos
responsables de operación iniciar o procedemento de análise ex ante de risco de conflito de interese, con carácter previo á valoración das ofertas ou solicitudes en cada procedemento de contratación ou concesión de subvencións e unha vez sexan coñecidos os participantes nestes procedementos.
Quen é o responsable de operación
Considérase responsable de operación ao órgano de contratación ou ao órgano competente para a concesión da subvención.
O responsable de operación é o único facultado para realizar a análise de risco de conflito de interese en Minerva.
En el caso de los órganos colegiados, el responsable de operación será su presidente, dado que este es el representante del órgano colegiado, tal como dispone el artículo 19 de la LRJSP.
No sistema estatal de contratación centralizada cando o órgano de contratación dos contratos baseados nun acordo marco ou dos contratos específicos nun sistema dinámico de adquisición sexa a Xunta de Contratación Centralizada, o responsable de operación será o competente para elevar a proposta de adxudicación do organismo destinatario do contrato.
Ler máis
Nos contratos baseados ou específicos o responsable de operación é a persoa titular do organismo que realiza a proposta de adxudicación, que debe ser dado de alta en CoFFEE, xunto coa operación de que se trate, pasos imprescindibles para poder realizar a análise de risco sistemático de conflito de interese en Minerva
.A análise débese efectuar sobre os decisores que interveñen na operación, é dicir, o propio órgano que eleva a proposta de adxudicación á Xunta de Contratación Centralizada, debendo asinar a DACI correspondente, tal como disponse na Orde 55/2023.
Como se identifica aos responsables de operación.
Os órganos xestores e os xestores instrumentais do PRTR identificarán na aplicación
CoFFEE aos responsables de cada operación. Cada responsable de operación identificarase por un código xerado pola aplicación CoFFEE.
Ler máis
Normalmente será un Editor de nodo (proxecto ou subproxecto) quen solicite o alta en CoFFEE do responsable de operación, consignando todos os datos identificativos que a aplicación require.
O alta en CoFFEE será aprobada polo Responsable do nodo.
Que é o código de referencia da operación (CRO)
O Código de referencia de operación (CRO) é unha forma de identificar enCoFFEE das operacións (instrumentos xurídicos) que se inclúen nas distintas actuacións que conforman os proxectos, subproxectos e proxectos instrumentais (nodos) que se desenvolven no ámbito do PRTR.
Cada actuación pode ter unha ou varias operacións (contratos ou subvencións) asociados a ela.
Unha vez creado un CRO aparecerá tanto en CoFFEE, como en Minerva , referenciado como código de operación.
Unha vez creado un CRO aparecerá tanto en CoFFEE, como en Minerva, referenciado como código de operación.
Onde se obtén o CRO
O
CRO obtense na aplicación
CoFFEE .
Previamente haberá que dar de alta en CoFFEE un instrumento xurídico (contrato ou subvención) na actuación correspondente. Automaticamente CoFFEE asignará un código único de operación a ese instrumento xurídico, sempre que se marque na aplicación que “Require verificación de conflito de interese”.
Cando o responsable de operación inicie a consulta en Minerva, este sistema comproba automaticamente en CoFFEE que o responsable ten autorización para realizar a consulta sobre o CRO consignado no seu pedimento de informe. Se esta comprobación é positiva iníciase o proceso de consulta en Minerva.
Ler máis
A marca do campo “require verificación de conflito de interese” só se utiliza para os contratos e subvencións, que son os únicos instrumentos xurídicos sobre os que se realiza a análise sistemática de risco de conflito de interese en Minerva.
Para os convenios, os encargos a medios propios ou outros instrumentos xurídicos que se poidan utilizar na execución do PRTR non se marcará este campo.
Que función desempeña o Órgano xestor do proxecto /subproxecto no procedemento de análise de risco de conflito de interese.
Este órgano colabora na identificación do responsable de operación na aplicación
CoFFEE , así como na xeración do código de referencia da operación
(CRO), pasos necesarios para realizar en Minerva a análise de risco de conflito de interese.
Os resultados da análise de risco de conflito de interese realizado serán comunicados ao órgano xestor do proxecto/subproxecto.
Quen son os decisores.
Na
Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, denomínase como decisores da operación ás persoas que interveñen nos procedementos de contratación ou concesión de subvencións nas diferentes fases que a citada Orde sinala.
Sobre estas persoas realízase a análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese, estando obrigadas a asinar a declaración de ausencia de conflito de interese (DACI) respecto do procedemento en que participan.
Ler máis
No caso de procedementos de contratación serán decisores o órgano de contratación unipersonal e membros do órgano de contratación colexiado, así como membros do órgano colexiado de asistencia ao órgano de contratación.
Nos procedementos de concesión de subvencións serano o órgano competente para a concesión e os membros dos órganos colexiados de valoración de solicitudes.
Que papel teñen os superiores xerárquicos.
O superior xerárquico é o titular do órgano ou unidade onde se integra o decisor, tendo sobre este facultades de dirección e coordinación.
O superior xerárquico recibe o resultado da análise de risco de conflito de interese do responsable de operación cando este é positivo (bandeira vermella). Neste caso debe resolver, de forma motivada, sobre a continuación no procedemento do
decisor afectado pola bandeira vermella ou a súa abstención.
O superior xerárquico pode instar o
Comité Antifraude, a través do responsable de operación, a que emita o seu informe sobre o decisor afectado, con carácter previo á súa decisión respecto diso.
Finalmente, cos antecedentes do caso e os informes asesores que se poidan producir, é responsabilidade do superior xerárquico resolver de forma motivada sobre o conflito exposto. Neste sentido regúlase o papel do superior xerárquico, tanto no Regulamento Financeiro UE 2018, como na Lei 40/2015, de Réxime Xurídico do Sector Público, ou a propia Orde 55/2023.
Que funcións teñen os Comités Antifraude
Os Comités Antifraude créanse co Plan de Medidas Antifraude que todas as entidades, decisoras ou executores e instrumentais, deben aprobar para garantir e declarar que, no seu ámbito de actuación, os fondos do PRTR utilizáronse de conformidade coas normas aplicables, en particular, no que se refire a a prevención, detección e corrección da fraude, a corrupción e os conflitos de intereses. (artigo 6, Orde 1030/2021, do 29 de setembro).
Teñen competencias sobre a xestión e mantemento do Plan, a aprobación de criterios e directrices de actuación, seguimento das medidas aprobadas e do desenvolvemento do Plan e a súa revisión periódica, entre outras.
No procedemento de resolución das bandeiras vermellas que se poidan producir na análise de risco de conflito de interese deben emitir informe sobre a súa resolución, a pedimento do responsable de operación, podendo, no seu caso, solicitar asesoramento á unidade especializada en materia de conflito de interese do IGAE (UACI), para a emisión do citado informe.
Que función ten a Unidade especializada de asesoramento en materia de CI (UACI)
Esta Unidade créase co
D.A.112 da Lei 31/2022, do 23 de decembro, de Orzamentos Xerais do Estado para o ano 2023, que no seu apartado 9 dispón que integrada na Intervención Xeral da Administración do Estado existirá unha unidade especializada de asesoramento en materia de análise do risco de conflito de interese.
A función de asesoramento desta Unidade circunscríbese a informar os Comités
Antifraude que consulten no desenvolvemento do procedemento a aplicar no caso de identificación do risco de conflito de interese (bandeira vermella) pola ferramenta informática Minerva (artigo 6.3 Orde HFP 55/2023).
A consulta realízase no sitio web da Intervención Xeral da Administración do Estado asignado á UACI, a través do
formulario
que se pon a disposición dos Comités Antifraude.
Outras funcións que se lle asignan á UACI son:
- A difusión de boas prácticas para evitar e previr conflitos de interese
- Elaboración de manuais prácticos sobre a identificación e a forma de abordar situacións de conflito de interese, dirixidos tanto aos comités antifraude como aos xestores.
- Informar con carácter previo calquera disposición que se dite ou procedemento que se estableza para evitar os conflitos de interese
Procedemento ex ante de análise de risco de CI
A que procedementos administrativos aplícase a análise sistemática de risco de CI
El procedimiento de análisis sistemático y automatizado del riesgo del conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) se llevará a cabo en los procedimientos de adjudicación de contratos y de concesión de subvenciones vinculados a la ejecución del citado PRTR, a fin de verificar la ausencia de conflicto de interés entre los miembros de los órganos de contratación y de concesión de subvenciones, y los participantes en los citados procedimientos en las diferentes fases del mismo, en los términos establecidos en la disposición adicional centésima décima segunda de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2023.
Como se realiza a análise de risco de CI
Realízase a través da ferramenta informática de minaría de datos, con sede na Axencia Estatal de Administración Tributaria de España, Minerva, que se pon a disposición de todas as entidades decisoras, entidades executoras e entidades instrumentais participantes no PRTR, así como de todos aqueles a o servizo de entidades públicas que participen na execución do PRTR e dos órganos de control competentes do MRR.
A análise consiste en confrontar os datos (NIF) das persoas
(decisores)que interveñen nos procedementos de contratación e de concesión de subvencións, cos datos (NIF) dos participantes nesas licitacións ou convocatoria de subvencións, co obxecto de comprobar que non existen relacións familiares ou vinculacións societarias entre os compoñentes de ambos os grupos.
Cando se inicia o procedemento de análise de risco de CI
Os responsables de operación iniciarán o procedemento de análise ex ante de risco de conflito de interese, con carácter previo á valoración das ofertas ou solicitudes en cada procedemento e sexan coñecidos os participantes neles, nos termos definidos na
Orde 55/2023, do 24 de xaneiro, para o que accederán á aplicación Minerva, na que deberán incorporar os datos que proceda para a realización desta análise.
Que información é necesaria para iniciar o procedemento de análise en Minerva
O responsable de operación accede a Minerva e identifícase co seu NIF, mediante certificado electrónico ou mediante o sistema crave, identificando a seguir a operación sobre a que se realizará a análise mediante o código de referencia da operación
(CRO).
A información a introducir para realizar a análise de risco de CI é:
- Os números de identificación fiscal das persoas suxeitas á análise (decisores da operación), xunto co seu nome e apelidos (lista de decisores).
- Os números de identificación fiscal das persoas físicas ou xurídicas participantes en cada procedemento, xunto co seu nome e apelidos no caso das primeiras e razón social no caso das segundas (lista de potenciais beneficiarios).
Que persoas son obxecto da análise de risco de CI
A análise sistemática e automatizada do risco de conflito de interese levará a cabo en cada procedemento para as persoas que realicen as seguintes funcións ou asimilables:
En contratos, o órgano de contratación unipersonal e membros do órgano de contratación colexiado, así como membros do órgano colexiado de asistencia ao órgano de contratación.
Para subvencións, o órgano competente para a concesión e os membros dos órganos colexiados de valoración de solicitudes.
A análise do conflito de interese realizarase sobre eses empregados, formen parte ou non dunha entidade executora ou dunha entidade instrumental do PRTR. En todos os casos considéraselles
decisores para efectos deses procedementos.
En que fases da tramitación administrativa requírese a análise sistemática de risco de CI
A análise do conflito de interese realizarase para os procedementos de contratación nas fases de valoración de ofertas, proposta de adxudicación e adxudicación do contrato.
No caso das subvencións realizarase nas fases de valoración de solicitudes e resolución de concesión.
Quen teñen obriga de realizar unha DACI
As persoas (decisores) que participan nos procedementos contractuais e de concesión de subvencións son as obrigadas a asinar electronicamente as Declaracións de Ausencia de Conflito de Interese (DACI) ) respecto dos participantes nos procedementos de contratación ou de concesión de subvencións. Esta formulación realizarase unha vez coñecidos este participantes.
Ler máis
No caso dos procedementos de contratación tanto os órganos colexiados como o órgano de contratación unipersonal realizarán dita declaración por unha soa vez para cada licitación, ao comezo da primeira reunión e deixarase constancia na acta. Neste sentido pronunciouse a JCCE na súa Instrución do 23 de decembro de 2021.
Que posibles relacións son obxecto de análise.
A través da ferramenta
Minerva, analizaranse as posibles relacións familiares ou vinculacións societarias, directas ou indirectas, nas que poida haber un interese persoal ou económico susceptible de provocar un conflito de interese, entre as persoas decisoras e os participantes en cada procedemento.
Considérase vinculación societaria susceptible de xerar un conflito de interese cando esta supoña titularidade real, ou relación de vinculación de tipo administrador, directivo, ou pertenza ao consello de administración da empresa en cuestión.
Quen é responsable de iniciar a análise de risco de CI
O órgano de contratación ou o órgano competente para a concesión da subvención serán quen deban iniciar o procedemento de análise ex ante de risco de conflito de interese. Para estes efectos considéraselles
responsables de operación integrada nalgún proxecto ou subproxecto (incluídos os instrumentais) do PRTR.
No caso de órganos colexiados que realicen as funcións anteriores, o seu presidente é quen realiza a análise, na súa calidade de representante do órgano colexiado, tal como dispón o artigo 19 da LRJSP.
No sistema estatal de contratación centralizada cando o órgano de contratación dos contratos baseados nun acordo marco ou dos contratos específicos nun sistema dinámico de adquisición sexa a Xunta de Contratación Centralizada, o responsable de operación será o competente para elevar a proposta de adxudicación do organismo destinatario do contrato.
Previamente ao comezo de análise de risco de conflito de interese, o responsable de operación asegurarase de recibir o código de referencia para a mesma(CRO) xerado pola aplicación
CoFFEE , necesario para iniciar a consulta na aplicación Minerva.
Como se realiza o procedemento de análise sistemática de risco de CI
Os responsables de operación accederán a Minerva identificándose co seu NIF, mediante certificado electrónico cualificado ou mediante o sistema Cl@ve. A seguir de forma automática Minerva comproba en CoFFEE que o responsable de operación está autorizado para realizar a consulta respecto dunha ou varias operacións.
Os responsables de operación deberán incorporar en Minerva o código de referencia de operación (CRO) sobre a que queren realizar a análise e a información relativa aos intervenientes nos procedementos para poder realizar ex ante a análise do risco de conflito de interese, coa seguinte información:
- Os números de identificación fiscal das persoas suxeitas á análise (decisores da operación), xunto co seu nome e apelidos.
- Os números de identificación fiscal das persoas físicas ou xurídicas participantes en cada procedemento, xunto co seu nome e apelidos no caso das primeiras e razón social no caso das segundas, que concorran ao mesmo como licitadoras ou solicitantes. No caso de subvencións de concorrencia masiva (máis de cen solicitudes) a análise de risco de conflito de interese realizarase seguindo o establecido no anexo III da
Orde 55/2023, do 24 de xaneiro.
Que resultados pode dar a análise de risco de CI
Unha vez realizado o cruzamento de datos, Minerva ofrecerá o resultado da análise de risco de conflito de interese ao responsable de operación, ao día seguinte da consulta.
Os posibles resultados son
- Non se detectaron bandeiras vermellas. Non se detecta risco de conflito de interese e o procedemento pode continuar.
- Detectouse unhas/varias bandeiras vermellas. Neste caso, detectáronse circunstancias que pon de manifesto a existencia de risco de conflito de interese. O procedemento debe paralizarse ata a resolución da bandeira vermella. O resultado de Minerva reflectirá o NIF do decisor afectado e o NIF da súa parella de risco de conflito de interese (licitador ou solicitante). O responsable de operación debe pór a bandeira vermella en coñecemento do decisor afectado e do seu superior xerárquico, a fin de que, no seu caso, abstéñase.
- Detectouse unhas/varias bandeiras / negra/s. Este resultado indica que non se atopou a titularidade real da persoa xurídica solicitante, circunstancia que impide a análise do conflito de interese. Este suposto non implica a suspensión automática do procedemento en curso. Por outra banda, a bandeira negra pode darse simultaneamente con calquera dos outros dous resultados posibles, bandeira vermella ou ausencia de bandeiras vermellas. Para tentar resolver a carencia de información acerca da titularidade real da persoa xurídica solicitante aplicarase o procedemento previsto no artigo 7 da
Orde 55/2023, do 24 de xaneiro.
Que actuacións debe realizar o responsable de operación ante os resultados da consulta sobre o risco de CI
O órgano
responsable de operación recibirá o resultado da análise do conflito de interese. Á súa vez, farao chegar aos órganos xestores dos proxectos e subproxectos (ou do seu equivalente en caso de instrumentais) nos que se integre a operación no sistema de información de xestión do PRTR.
Así mesmo, o resultado da análise será trasladado polo responsable de operación ás persoas suxeitas á análise do risco do conflito de interese, a fin de que se absteñan se, con respecto ás mesmas, foi identificada a existencia dunha situación de risco de conflito de interese, sinalizada cunha bandeira vermella. Tamén fará chegar este resultado ao
superior xerárquico do decisor afectado.
En todo caso, o responsable de operación deberá asegurar que os resultados da análises realizada queden rexistradas na aplicación
CoFFEE , para os efectos das posibles auditorías a levar a cabo polas autoridades de auditoría do MRR competentes.
Que significa “non se detectaron bandeiras vermellas”
Que non se detectou ningunha circunstancia que poña de manifesto a existencia de risco de conflito de interese e o procedemento pode seguir o seu curso.
Que supón que se detecten unha ou varias bandeiras vermellas
Que se detectaron circunstancias que pon de manifesto a existencia de risco de conflito de interese. Neste caso o responsable de operación deberá pór a bandeira vermella en coñecemento do decisor afectado e do superior xerárquico de leste, a fin de que, no seu caso, abstéñase.
Neste caso o procedemento debe paralizarse ata a resolución da bandeira vermella.
No caso de que non se produza a abstención do decisor afectado aplicarase o procedemento previsto no artigo 6 da
Orde 55/2023, do 24 de xaneiro.
Que procedemento se debe aplicar unha vez detectado un risco de CI (bandeira vermella)
O desenvolvido no artigo 6 da
Orde 55/2023, do 24 de xaneiro.
1) Unha vez recibida a información relativa á identificación dun risco de conflito de interese concretado nunha bandeira vermella de Minerva , no prazo de dous días hábiles, o decisor afectado poderá absterse.
Neste seica a análise do risco de conflito de interese volverase a levar a cabo respecto de quen substitúa á persoa que, en cumprimento deste proceso, abstívose no procedemento.
2) Se a persoa afectada pola identificación dun risco de conflito de interese, concretado nunha bandeira vermella, alegase de forma motivada, ante o seu
superior xerárquico, que non recoñece a validez da información, deberá ratificar a súa manifestación de ausencia de conflito de interese, mediante a firma, neste momento, dunha confirmación de ausencia de conflito de interese (Anexo II da Orde 55/2023), cuxa redacción reflectirá debidamente a situación exposta e a ausencia de conflito de interese. Todo iso deberá levar a cabo no prazo de dous días hábiles.
Neste caso o
responsable de operación solicitará a Minerva información adicional dos riscos detectados, indicando, como xustificación para a obtención dos este datos, que a abstención non se produciu.
A información adicional que nesta consulta proporcione Minerva non incorporará a identificación de terceiras persoas, senón unicamente unha descrición dos riscos. Esta información adicional trasladarase polo responsable de operación ao superior xerárquico do decisor.
Á vista da información adicional proporcionada por Minerva, da alegación motivada do decisor afectado e no seu caso, do informe do
Comité Antifraude, o superior xerárquico do decisor afectado resolverá, de forma motivada:
- Aceptar a participación no procedemento do decisor sinalado na bandeira vermella.
- Ordenar ao
decisor sinalado na bandeira vermella que se absteña. Neste caso, o órgano responsable de operación repetirá o proceso, de maneira que a análise do risco de conflito de interese volverase a levar a cabo respecto de quen substitúa á persoa que, en cumprimento deste proceso, abstívose no procedemento.
-
3)No caso de que o responsable de operación, de oficio ou a instancia do superior xerárquico correspondente, acuda ao Comité Antifraude, leste deberá emitir o seu informe no prazo de dous días, indicando se procede ou non a abstención no caso exposto .
Pola súa banda, o Comité Antifraude poderá solicitar informe coa opinión da unidade (UACI) da Intervención Xeral da Administración do Estado á que se fai referencia no artigo 8 da Orde HFP 55/2023, do 24 de xaneiro, para efectos de emitir o seu informe. Neste caso, a opinión deberá emitirse no prazo de dous días hábiles que se engadirán ao prazo considerado no parágrafo anterior.
Ao final deste proceso o responsable de operación será responsable de que se dea de alta na aplicación
CoFFEE a documentación relativa á alegación motivada de ausencia de conflito de interese, a circunstancia da abstención, a información adicional proporcionada por MINERVA, o informe do Comité Antifraude e a decisión adoptada polo superior xerárquico, para os efectos das posibles auditorías a levar a cabo polas autoridades de auditoría do MRR competentes.
Que sucede se o decisor afectado por unha bandeira vermella non recoñece o CI
Se a persoa afectada pola identificación dun risco de conflito de interese, concretado nunha
bandeira vermella, alegase de forma motivada, ante o seu
superior xerárquico, que non recoñece a validez da información, deberá ratificar a súa manifestación de ausencia de conflito de interese, mediante a firma, neste momento, dunha nova
(DACI), cuxa redacción reflectirá debidamente a situación exposta e a ausencia de conflito de interese. Todo iso deberá levar a cabo no prazo de dous días hábiles. Deberase seguir a tal fin o modelo previsto no anexo II da
Orde HFP 55/2023, do 24 de xaneiro.
Que información adicional proporciona Minerva na nova consulta en caso de non abstención.
En caso
de bandeira vermellae de non producirse a abstención do decisor afectado, a nova consulta a Minerva proporciona unicamente unha descrición dos riscos identificados, nunca unha identificación de terceiras persoas.
Quen debe resolver a situación en caso de risco de CI se o decisor non se abstén.
É responsabilidade do
superior xerárquico do
decisor afectado decidir sobre o risco de conflito de interese.
O artigo 61.2 do Regulamento (EU, Euratom) 2018/1046, regulamento financeiro ou “RF 2018”, así o dispón:
Cando exista o risco de conflito de interese que implique a un membro do persoal dunha autoridade nacional, a persoa en cuestión remitirá o asunto ao seu superior xerárquico…
O superior xerárquico confirmará por escrito se se considera que existe conflito de interese. Neste caso a autoridade pertinente velará porque a persoa de que se trate cese toda actividade nese asunto.
Do mesmo xeito o artigo 6 da
Orde 55/2023, dispón que o superior xerárquico do decisor afectado resolverá, de forma motivada:
- Aceptar la participación en el procedimiento del decisor señalado en la bandera roja.
- Ordenar al decisor señalado en la bandera roja que se abstenga. .
Que elementos se teñen en conta para a resolución do risco de CI
Con carácter xeral o
superior xerárquico considerará a información adicional facilitada desde
Minerva acerca da descrición dos riscos detectados, a alegación motivada que no seu momento realizou o
decisor afectado sobre a súa non abstención do procedemento, e o informe que, no seu caso, emitise o
Comité Antifraude.
Ler máis
Entre a información producida no desenvolvemento do proceso de resolución da bandeira vermella, previsto no artigo 6 da Orde 55/2023, pode ser determinante a descrición do risco identificado por Minerva na segunda consulta realizada a este sistema. Á vista desta información adicional o decisor pode confirmar a súa abstención ou o superior xerárquico decidir nese sentido.
Nos casos en que unha vez esgotado o procedemento do artigo 6, da Orde 55/2023, persistan dúbidas sobre a realidade do risco de conflito de interese, o superior xerárquico poderá ter en conta aspectos tales coma se trátase dun decisor unipersonal ou dun membro dun órgano colexiado ou comité de expertos, ou verificar se a situación que se valora puido producirse con ocasión da tramitación de procedementos anteriores e, no seu caso, como se resolveron.
Cando intervén o Comité antifraude e, no seu caso, a Unidade especializada de asesoramento en materia de CI.
Farao cando o
responsables de operación, ben de oficio ou a instancia do
superior xerárquico correspondente, acuda a el para que emita informe achega do caso que se lle expón. O
Comité Antifraude pode pedir o asesoramento da unidade especializada do IGAE nesta materia. O informe debe producirse no prazo de dous días que se elevasen a un máximo de catro se se solicita o asesoramento mencionado.
O Comité Antifraude pode realizar a súa consulta a través do formulario que existe a tal fin no sitio web da Intervención Xeral da Administración do Estado asignado á
UACI.
Que sucede cando o afectado polo risco de CI decide non seguir no procedemento ou o superior xerárquico decide nese sentido.
No caso de abstención do
decisor afectado a análise do risco de conflito de interese volverase a levar a cabo respecto de quen lle substitúa no procedemento.
No caso de que sexa o
superior xerárquico quen decida de forma motivada a abstención do decisor afectado corresponderá ao responsable de operación dar de alta na aplicación
CoFFEE a documentación relativa á alegación motivada de ausencia de conflito de interese, a circunstancia da abstención, a información adicional proporcionada por Minerva
, o informe do
Comité Antifraude e a decisión adoptada polo superior xerárquico, para os efectos das posibles auditorías a levar a cabo polas autoridades de auditoría do MRR competentes.
Adicionalmente o
responsable de operación repetirá o proceso, de maneira que a análise do risco de conflito de interese volverase a levar a cabo respecto de quen substitúa á persoa que, en cumprimento deste proceso, foise apartada do procedemento.
Como debe actuar o responsable de operación unha vez resolta a situación de risco de CI.
Se o risco de conflito de interese (bandeira vermella) non implica a abstención do
decisor afectado o procedemento poderá continuar, actuando en tal sentido o
responsable de operación.
No caso de que se produza a abstención do decisor afectado, ben ao coñecerse a bandeira vermella, ben ao final do proceso previsto no artigo 6 da
Orde 55/2023, o responsable de operación deberá proceder á análise de risco de conflito de interese do substituto do decisor afectado.
En todo caso el responsable de operación deberá dar de alta en
CoFFEE la documentación relativa a la alegación motivada de ausencia de conflicto de interés, la circunstancia de la abstención, la información adicional proporcionada por
Minerva, el informe del
Comité Antifraude y la decisión adoptada por el
superior jerárquico, a los efectos de las posibles auditorías a llevar a cabo por las autoridades de auditoría del MRR competentes.
Que significa a aparición dunha bandeira negra na consulta a Minerva.
Significa que non hai información sobre risco de conflito de interese dalgún dos participantes, por tratarse dunha entidade sobre a cal non se dispón de datos.
Tendo en conta a análise realizada a través de Minerva , non se atopou a titularidade real da persoa xurídica solicitante, circunstancia que impide a análise do conflito de interese.
Este suposto non implicará a suspensión automática do procedemento en curso.
Como se actúa en caso de bandeira negra nunha consulta a Minerva
A aparición dunha
bandeira negrano informe de Minerva non paraliza o procedemento en curso.
Cando a falta de información sobre a titularidade real dunha sociedade corresponda a unha entidade estranxeira, a AEAT activará o protocolo de obtención de información que ao afecto conviñese cos organismos correspondentes, e en particular, co Consello Xeral do Notariado.
Unha vez recibida tal información na AEAT, quedará custodiada pola mesma, para o seu uso no marco das auditorías ex post que leve a cabo o IGAE como Autoridade de Control do MRR, como para posteriores pedimentos de análises de risco de conflito de interese a Minerva respecto desa empresa.
Por outra banda, habilítase aos órganos de contratación e aos órganos de concesión de subvencións a solicitar aos participantes nos procedementos, a información da súa titularidade real. Esta información deberá achegarse ao órgano de contratación ou de concesión de subvencións no prazo de cinco días hábiles desde que se formule a solicitude de información.
Caso de obterse a información solicitada, o responsable de operación levará a cabo un novo control ex ante do risco de conflito de interese, indicando, en lugar do licitador/solicitante, os titulares reais recuperados polos órganos de contratación ou concesión de subvencións.