Preguntas frecuentes acerca del Conflicto de Interés en el ámbito del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR)

El conflicto de interés

Que es

Colisión entre las competencias decisorias que tiene el titular de un órgano administrativo y sus intereses privados, familiares o de otro orden, que pueden afectar a la objetividad de las decisiones que adoptan. El conflicto de intereses determina ordinariamente el deber de abstención en la toma de decisiones, o incluso la incompatibilidad para mantener la titularidad de un determinado cargo.

Esta definición del Diccionario del español jurídico de la RAE ilustra perfectamente los elementos de la situación que supone un conflicto de interés que es desarrollada en los diferentes ámbitos en los que se regula, normas financieras y del mercado de valores, mercantiles, de funcionamiento de la Administración Pública o de contratación pública.

Sin embargo, a los efectos del conflicto de interés en el ámbito del MRR las dos normas básicas son el artículo 61 del Reglamento (UE, Euratom) 2024/2509 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2024 (RF 2024), sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, y el artículo 23 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como notas comunes en ambas regulaciones se deben destacar la obligación de abstención de la persona afectada por un conflicto de interés y la intervención del superior jerárquico del afectado por esa situación.

Completan la normativa aplicable a nivel nacional el artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público y el artículo 11 de la Ley 3/2015 de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

Como regula el Reglamento financiero UE 2024 el conflicto de interés

El conflicto de interés se regula en el artículo 61:

1. Los agentes financieros con arreglo al capítulo 4 del presente título, y otras personas, incluidas las autoridades nacionales de cualquier rango, que participen en la ejecución del presupuesto de forma directa, indirecta y compartida en la gestión, incluidos los actos preparatorios al respecto, la auditoría o el control, no adoptarán ninguna medida que pueda acarrear un conflicto entre sus propios intereses y los de la Unión. Adoptarán asimismo las medidas oportunas para evitar un conflicto de intereses en las funciones que estén bajo su responsabilidad y para hacer frente a situaciones que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses.

2. Cuando exista el riesgo de un conflicto de intereses que implique a un miembro del personal de una autoridad nacional, la persona en cuestión remitirá el asunto a su superior jerárquico. Cuando se trate de personal al que se aplica el Estatuto, la persona en cuestión remitirá el asunto al ordenador correspondiente por delegación. El superior jerárquico correspondiente o el ordenador por delegación confirmará por escrito si se considera que existe un conflicto de intereses. Cuando se considere que existe un conflicto de intereses, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos o la autoridad nacional pertinente velará por que la persona de que se trate cese toda actividad en ese asunto. El ordenador por delegación que corresponda o la autoridad nacional pertinente velará por que se adopte cualquier medida adicional de conformidad con el Derecho aplicable.

3. A los efectos del apartado 1, existirá conflicto de intereses cuando el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de los agentes financieros y demás personas a que se refiere el apartado 1 se vea comprometido por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés.

El artículo 61 del RF 2024 es directamente aplicable en los Estados miembros en la medida en que participen en la ejecución del presupuesto de la UE. En consecuencia, su obligación de evitar los conflictos de intereses y resolverlos, tal como se establece en este artículo, no depende de que se adopten medidas nacionales de transposición.

Sin embargo, el artículo 61 del RF 2024 no regula de forma exhaustiva los conflictos de intereses y la forma en que deben tratarse, ya que hace referencia a la adopción de medidas oportunas para evitar las situaciones de conflicto de intereses y hacerles frente.Además, las autoridades nacionales siguen siendo competentes para adoptar normas nacionales complementarias y, posiblemente, incluso más detalladas o estrictas, como se desprende de la referencia a que «se adopte cualquier medida adicional de conformidad con el Derecho aplicable» en el artículo 61, apartado 2, del RF 2024. No obstante, la Comunicación de la Comisión 221/C121/01 contiene “orientaciones sobre cómo evitar y gestionar las situaciones de conflicto de intereses con arreglo al Reglamento Financiero”.

La definición de conflicto de interés que contiene el apartado tercero del artículo 61 es bastante amplia al incluir “cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal”, por eso el conflicto de interés puede surgir, aunque la persona no se beneficie de la situación, basta con que las circunstancias comprometan el ejercicio imparcial y objetivo de sus funciones.

Se deben destacar los tres elementos esenciales que se dan en la situación de conflicto de interés:

• Que la situación puede afectar al ejercicio imparcial y objetivo de las funciones y por ende a la gestión del presupuesto.
• La intervención del superior jerárquico de la persona afectada.
• El cese de la actividad de la persona afectada cuando se confirma la situación de conflicto.

Normativa nacional sobre conflicto de interés. Articulo 23 LRJSP .

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, regula los casos en que las autoridades y personal de las Administraciones deberán abstenerse de intervenir en los procedimientos y comunicar la situación al superior jerárquico, quien resolverá lo procedente.

Esta regulación afecta a todos los procedimientos administrativos, incluyendo, por tanto, los que se relacionan con la gestión del presupuesto, tales como la adjudicación de contratos y la concesión de subvenciones públicas, instrumentos jurídicos esenciales en la gestión y ejecución del PRTR.

Los supuestos recogidos en el artículo 23.2 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LGJSP) son equiparables a los enumerados en el Reglamento Financiero UE 2024, no siendo necesaria ninguna adaptación puesto que la normativa del Reglamento Financiero es directamente aplicable, en la medida que se gestionen fondos de la Unión.

La norma de la LRJSP presenta los mismos elementos esenciales que la normativa europea:

• Que la situación puede afectar al ejercicio imparcial y objetivo de las funciones y por ende a la gestión del presupuesto.
• La intervención del superior jerárquico de la persona afectada.
• El cese de la actividad de la persona afectada cuando se confirma la situación de conflicto.

Quienes están sometidos a la normativa sobre conflicto de interés.

Tanto el artículo 61 del Reglamento Financiero UE 2024/2509, como el artículo 23 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector público, se refieren a autoridades y personal de las Administraciones, en esta última norma, y a autoridades nacionales y su personal en el caso del Reglamento Financiero UE.

Por tanto, cabe interpretar que, con carácter general, tanto los órganos superiores y directivos (altos cargos), como el resto de los empleados del Sector Público quedan afectados por la normativa sobre conflicto de interés. Con carácter general se puede decir que el conflicto de interés se produce entre el deber público que atañe a esas personas y el interés personal (directo o indirecto) que pueda contraponerse a ese deber de objetividad e imparcialidad en su actuación pública.

En el caso del PRTR se puede afirmar que todo aquel que interviene en su ejecución es susceptible de verse afectado por un conflicto de interés. Así lo indica la Orden 1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, al disponer la obligación de los órganos gestores de cumplimentar una declaración de ausencia de conflicto de interés (DACI), obligación que extiende a los intervinientes en los procedimientos de gestión del PRTR, al ser esta una medida que necesariamente debe contemplarse en los Planes de medidas antifraude aprobados por las Entidades Decisoras, Ejecutoras e Instrumentales del PRTR.

Sin embargo, la Comunicación de la Comisión 221/C121/01 “orientaciones sobre cómo evitar y gestionar las situaciones de conflicto de intereses con arreglo al Reglamento Financiero” matiza que “su participación tiene que ser razonablemente significativa: la persona debe estar facultada para ejercer un cierto grado de discreción o control sobre la ejecución del presupuesto (es decir, el poder de actuar o dar instrucciones a los que actúan; o una función de asesoramiento o de proporcionar dictámenes a quienes actúan)”. Por tanto, no todas las personas que intervienen en los procedimientos de gestión pueden verse afectadas por una situación de conflicto de interés, sólo aquellas cuya actuación reúne alguna de las propiedades o características reseñadas.

El apartado IIIC.d.1 del Anexo de la Orden 1030/2021, contiene una serie de orientaciones sobre prevención y tratamiento del conflicto de interés y cita una serie de aquellos intervinientes en los procedimientos que deben emitir una DACI, pero no es una lista cerrada, ni excluyente, debiendo ser los Planes de Medidas Antifraude los que determinen aquellos intervinientes que cumplen las condiciones que se describen en la citada Comunicación de la Comisión.

En el ámbito de la contratación el conflicto de interés puede afectar al personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado de este (artículo 64 LCSP). Produciéndose el conflicto de interés por cualquier situación en la que las personas que participan en estos procedimientos “tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación”. En definitiva, se trata de evitar cualquier menoscabo a los principios de igualdad de trato y transparencia que deben observarse en el desarrollo de estos procedimientos. Idea que puede trasladarse sin problemas a otros procedimientos, como pueden ser los relativos a concesión de subvenciones y, en general, a todos aquellos en que haya una pluralidad de posibles beneficiarios.

Por tanto, también debe tenerse en cuenta la posible amenaza al respeto de esos principios a la hora de determinar si un interviniente en la gestión puede incurrir en un conflicto de interés.

El Conflicto de interés en el MRR

Que obligaciones tienen los Estados respecto del conflicto de interés

Al ejecutar el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, los Estados miembros, en su condición de beneficiarios o prestatarios de fondos en el marco del Mecanismo, adoptarán todas las medidas adecuadas para proteger los intereses financieros de la Unión y para velar por que la utilización de los fondos en relación con las medidas financiadas por el Mecanismo se ajuste al Derecho aplicable de la Unión y nacional, en particular en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.

El artículo 22 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, comienza señalando esas medidas que deben adoptar los países que reciben financiación del MRR y continua con la necesidad de establecer sistemas de control interno eficaces y eficientes que permitan recuperar importes abonados erróneamente o utilizados de modo incorrecto.

De la misma manera, cuando se refiere a las obligaciones que se generan para los Estados miembros que realizan acuerdos para recibir Prestamos o Contribuciones financieras en el marco del MRR, se vuelve a destacar la obligación de tomar las medidas oportunas para prevenir, detectar y corregir el fraude, la corrupción y los conflictos de interés, tal como se los define en el artículo 61, apartados 2 y 3 del Reglamento (UE, Euratom) 2024/2509 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2024, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión.

La respuesta a esta demanda del Reglamento 2021/241, por el que se establece el MRR, se contiene, en primera instancia, en la Orden 1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR).

El artículo 6 de esta Orden se refiere al refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, e introduce dos medidas obligatorias:

- La aprobación de un Plan de medidas antifraude por todas las entidades decisoras y ejecutoras que participen en el PRTR. Esta obligación se extiende a las entidades que ejecutan el PRTR con carácter instrumental.

El Plan de medidas antifraude debe recoger de manera específica procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una DACI por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.

-Los órganos gestores deben hacer una evaluación de riesgos, cumplimentar Declaraciones de Ausencia de Conflicto de Interés (DACI) y disponer de un procedimiento para abordar los conflictos de interés.

Que normas desarrollan la prevención y detección del conflicto de interés en España.

La Orden 1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, recoge en su artículo 6 el refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Esta orden hace una regulación de carácter general para el caso del conflicto de interés, partiendo de la regulación que al efecto contiene el artículo 61 del Reglamento Financiero UE 2024, así como la recogida en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Por su parte, la Disposición Adicional 112 de la Ley 31/2022, de Presupuesto Generales del Estado para 2023, establece un procedimiento especifico de prevención y detección, así como las reglas relativas a cómo efectuar el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

La Orden 55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia desarrolla la D.A. citada estableciendo el ámbito y la forma de aplicación de la herramienta informática Minerva a ese análisis.

Que se establece en la Disposición Adicional 112 de los PGE para 2023 acerca del CI

Un procedimiento de prevención y detección del conflicto de interés. Mediante esta norma se establecen las reglas sobre como efectuar el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Como aspectos más destacables cabe mencionar:

Qué objetivos tiene la Orden HFP/55/2023.

Esta Orden desarrolla lo dispuesto en la Ley 31/2022, de Presupuestos Generales del Estado para 2023, acerca de la implantación de un procedimiento de análisis sistemático y automatizado de riesgo de conflicto de interés en la ejecución del PRTR, en los términos recogidos en su D.A. 112.

Sus objetivos más destacables son:

Prevención del conflicto de interés(CI) en el PRTR. Sistemas e intervinientes.

Que sistemas de prevención de riesgo de CI existen

El artículo 6 de la Orden 1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, dispone que toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR deberá disponer de un «Plan de medidas antifraude» que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. La obligación de contar con un Plan de medidas antifraude también se extiende a las entidades instrumentales del PRTR.

Asimismo, se configuran como actuaciones obligatorias para los órganos gestores, la evaluación de riesgo de fraude, la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI)y la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses.

El sistema de prevención de riesgo en materia de conflicto de interés está compuesto de estos tres elementos.

La disposición adicional 112 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, establece este sistema de prevención de riesgo de conflicto de interés que es desarrollado por la Orden HFP 55/2023, de 24 de enero.

Que son las DACI

La declaración de ausencia de conflicto de interés (DACI) es un documento que deben firmar las personas intervinientes en los procedimientos de ejecución del PRTR con carácter obligatorio. La intervención puede ser directa o indirecta, pero debe tener influencia en el desarrollo del procedimiento, es decir las DACI deben suscribirse por aquellos cuya actuación pueda influir en el desarrollo y resolución del procedimiento.

Las DACI forman parte esencial del sistema de prevención de riesgo de conflicto de interés y se basan en la autoevaluación que realizan las personas que intervienen en estos procedimientos. Su suscripción representa una manifestación explicita del compromiso de imparcialidad y objetividad en su desempeño profesional.

La Orden 1030/2021 establece en su Anexo IV un modelo de general utilización para todas las personas que intervengan en los procedimientos para la ejecución del PRTR.

Por su parte, con la Orden 55/2023se aprueba un modelo de DACI vinculado al procedimiento de análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés que se desarrolla en esa norma.

Quien está obligado a firmar una DACI.

Quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, según establece la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en su artículo 6.

Sin embargo, esa participación tiene que ser razonablemente significativa: la persona debe estar facultada para ejercer un cierto grado de discreción o control sobre la ejecución del presupuesto (es decir, el poder de actuar o dar instrucciones a los que actúan; o una función de asesoramiento o de proporcionar dictámenes a quienes actúan), tal como matiza la Comunicación de la Comisión Europea 2021/C 121 de Orientaciones sobre cómo evitar y gestionar situaciones de conflicto de interés.

Son los Planes de Medidas Antifraude y, en última instancia, los responsables de la gestión de los procedimientos que desarrollan el PRTR quienes deben definir las personas o perfiles que intervienen de forma significativa en esos procedimientos y por tanto están obligados a efectuar la DACI. En esta tarea pueden ser asesorados por los responsables del control de primer nivel creado en las Entidades Decisoras, Ejecutoras e Instrumentales del PRTR.

Como orientación se pueden definir perfiles de responsables y colaboradores que tienen esa incidencia significativa en el desarrollo de los instrumentos jurídicos (procedimientos) que se incardinan en el PRTR.

Entre los primeros estarían los responsables del inicio del procedimiento, de la decisión una vez realizados los trámites exigibles, de la firma de los documentos donde se formalizan esos instrumentos jurídicos o se responsabilizan de la posterior ejecución de ese negocio jurídico.

En el caso de los colaboradores necesarios en el procedimiento se puede mencionar a los que tienen participación significativa en la elaboración de los documentos preparatorios (especialmente Pliegos rectores de los contratos y, bases y convocatorias en el caso de subvenciones), a los comités de apertura y evaluación, así como a los técnicos y expertos seleccionados para intervenir en esas valoraciones.

Qué modelo de DACI se debe utilizar

El modelo de (DACI)aprobado con la Orden HFP 55/2023, debe utilizarse obligatoriamente por las personas (decisores)que intervengan en las fases de los procedimientos de contratación y concesión de subvenciones señalados en esta Orden:

El uso de esta DACI, en los términos descritos, es obligatorio para los procedimientos de contratación y concesión de subvenciones cuya convocatoria se publicó a partir del 26 de enero de 2023.

Se puede utilizar una DACI distinta de la aprobada en la Orden HFP 55/2023 en los análisis sistemáticos y automatizados del riego de CI.

No, en principio debe utilizarse la (DACI)aprobada para los procedimientos y personas a los que se refiere el análisis sistemático y automatizado de riesgo de conflicto de interés que desarrolla esta norma.

Sin embargo, la propia Orden establece que el contenido del modelo de DACI tiene el carácter de mínimo. Por tanto, cabría la posibilidad de incluir alguna de las referencias contenidas en el modelo de DACI aprobada con la Orden 1030/2021.

En qué casos se utiliza la DACI aprobada con la Orden 1030/2021

En todos aquellos en que no sea obligatorio el uso del modelo aprobado en la Orden 55/2023.

La DACI vinculada al análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés es específica para este cometido y tiene la particularidad de que en el momento de su firma los obligados a ello conocen los participantes en los procedimientos de contratación o de concesión de subvenciones en los que van a intervenir.

El modelo de DACI aprobado en la Orden 1030/2021 es de carácter genérico y puede aplicarse a momentos diferentes de los procedimientos de contratación y subvenciones de los recogidos en la Orden 55/2023. Por ejemplo, a las personas que intervienen en las fases de preparación de la contratación o de procedimientos subvenciónales (elaboración de pliegos, bases reguladoras o convocatorias de subvenciones), a las que intervienen en la elaboración o firma de Convenios o a los responsables de los contratos en la fase de ejecución de estos, o a aquellos casos que puedan establecer los Comités Antifraude.

El carácter de genérico con que se caracteriza a este modelo de DACI se refiere a su aplicación a diferentes aspectos de la ejecución del PRTR y al hecho de que en algunos casos el obligado a realizar la DACI no conoce quiénes serán los participantes en los procedimientos en que interviene.

Otras declaraciones sobre el conflicto de interés.

La Orden 1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, recoge en su Anexo IV el denominado modelo de compromiso de cumplimiento de principios transversales, que desarrolla en el apartado C del citado Anexo.

Este modelo va dirigido a una pluralidad de personas relacionadas con la ejecución del PRTR en la que destacan los terceros participantes en el procedimiento, tales como contratistas, subcontratistas, destinatarios de encargos o beneficiarios de subvenciones.

Todos ellos deben comprometerse con el “cumplimiento de las normas jurídicas, éticas y morales, adoptando las medidas necesarias para prevenir y detectar el fraude, la corrupción y los conflictos de interés, comunicando en su caso a las autoridades que proceda los incumplimientos observados”, tal como se refleja en el modelo de declaración.

Sistema Minerva: Verificación de riesgo de CI

Minerva es una herramienta informática de minería de datos, con sede en la Agencia Estatal de Administración Tributaria de España, que se utiliza para el análisis sistemático y automatizado del riesgo del conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Esta herramienta está a disposición de todas las entidades decisoras, entidades ejecutoras y entidades instrumentales participantes en el PRTR, así como de todos aquellos al servicio de entidades públicas que participen en la ejecución del PRTR y de los órganos de control competentes del MRR.

La Orden 55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, regula la forma de utilización de Minerva en los procedimientos para el análisis del riesgo de conflicto de interés.

El análisis de riesgo de conflicto de interés se realiza confrontando en Minerva los números de identificación fiscal de las personas sujetas al análisis (decisores de la operación), junto con su nombre y apellidos, con los de las personas físicas o jurídicas participantes en cada procedimiento, junto con su nombre y apellidos en el caso de las primeras y razón social en el caso de las segundas.

Que es CoFFEE. Relación con la prevención de riesgo de conflicto de interés.

Es el sistema de información de Fondos Europeos para el periodo 2021-2027. CoFFEE-MMR es el módulo dela aplicación dedicadoa soportar el sistema de información del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Además de la información y el seguimiento sobre la consecución de los hitos y objetivos que el PRTR contempla, soporta el sistema de proyectos, subproyectos y actuaciones que se ejecutan en el desarrollo del PRTR.

En CoFFEE se dan de alta las operaciones (contratos, subvenciones) que sirven para desarrollar las actuaciones contenidas en los proyectos y subproyectos del PRTR.

Asimismo, se dan de alta los responsables de operación que serán los encargados de hacer el análisis de riesgo de conflicto de interés en la herramienta Minerva. A tal efecto Minerva se comunica de forma automática con CoFFEEpara comprobar que el responsable de operación está autorizado para realizar esa consulta.

En CoFFEE se registran las (DACI) que han sido firmadas por los decisores de las operaciones, así como la documentación correspondiente al resultado de los análisis de riesgo en Minerva, tal como se dispone en la Orden 55/2023

Para qué casos se realiza el análisis de riesgo de conflicto de interés

Según dispone el apartado 2 de la disposición adicional de 112 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés es de aplicación a los siguientes procedimientos vinculados a la ejecución del Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia:

A los efectos de la Orden 55/2023, de 24 de enero, se entenderá por operación, los procedimientos reseñados anteriormente

Sobre quienes se realiza la verificación del riesgo de CI

La disposición adicional centésima décima segunda de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, dispone que el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés se llevará a cabo en cada procedimiento para las personas que realicen las siguientes funciones, que, a estos efectos, se denominarán decisores:

El análisis del conflicto de interés se realizará sobre los empleados públicos que participen en los procedimientos de adjudicación de contratos o de concesión de subvenciones, en el marco de cualquier actuación del PRTR, formen parte o no dichos empleados de una entidad ejecutora o de una entidad instrumental. En este último caso se encuentran los representantes de los Servicios Jurídicos y de las Intervenciones que actúan comomiembros de los órganos de contratación. Del mismo modo este puede ser el caso de los técnicos y comités de expertos constituidos para asistencia del órgano de contratación.

También se aplicará este análisis a aquellos que realicen funciones asimilables a las enumeradas, aunque estas no se rijan en su funcionamiento por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, o la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

A través de la herramienta informática Minerva, se analizarán las posibles relaciones familiares o vinculaciones societarias, directas o indirectas, en las que pueda haber un interés personal o económico susceptible de provocar un conflicto de interés, entre las personas antes mencionadas y los participantes en cada procedimiento.

Que es una operación en el análisis sistemático de riesgo de conflicto de interés.

En el ámbito del análisis sistemático de riesgo de conflicto de interés, desarrollado en la Orden 55/2023, por operación se entiende los procedimientos a los que se refiere el apartado 2 de la D.A. 112 de la Ley 31/2022, de Presupuestos Generales del Estado para 2023:

La operación, que hace referencia a uno de estos instrumentos jurídicos, debe ser dada de alta en CoFFEE, vinculándola a alguna de las actuaciones que se desarrollan para la ejecución de los proyectos y subproyectos que conforman el PRTR.

Una vez dada de alta se le asigna automáticamente un código (CRO)que identificará la operación para su tratamiento posterior en Minerva, dado que este código sólo tiene relevancia a efectos del análisis de riesgo de conflicto de interés.

Quien inicia el procedimiento de análisis de riesgo de CI en Minerva

Corresponderá a los responsables de operación iniciar el procedimiento de análisis ex ante de riesgo de conflicto de interés, con carácter previo a la valoración de las ofertas o solicitudes en cada procedimiento de contratación o concesión de subvenciones y una vez sean conocidos los participantes en estos procedimientos.

Quien es el responsable de operación

Se considera responsable deoperación al órgano de contratación o al órgano competente para la concesión de la subvención.

El responsable de operación es el único facultado para realizar el análisis de riesgo de conflicto de interés en Minerva. Por tanto, esta función queda directamente vinculada a la persona que ejerza la competencia de contratación o concesión de la subvención.

En el caso de los órganos colegiados, el responsable de operación será su presidente, dado que este es el representante del órgano colegiado, tal como dispone el artículo 19 de la LRJSP.

En el sistema estatal de contratación centralizada cuando el órgano de contratación de los contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos específicos en un sistema dinámico de adquisición sea la Junta de Contratación Centralizada, el responsable de operación será el competente para elevar la propuesta de adjudicación del organismo destinatario del contrato.

Como se identifica a los responsables de operación.

Los órganos gestores y los gestores instrumentales del PRTR identificarán en la aplicación CoFFEE a los responsables de cada operación. Cada responsable de operación se identificará por un código generado por la aplicación CoFFEE.

Que es el código de referencia de la operación (CRO)

El Código de referencia de operación (CRO) es una forma de identificar enCoFFEE las operaciones (instrumentos jurídicos) que se incluyen en las distintas actuaciones que conforman los proyectos, subproyectos y proyectos instrumentales (nodos) que se desarrollan en el ámbito del PRTR.

Cada actuación puede tener una o varias operaciones (contratos o subvenciones) asociados a ella.

Una vez creado un CRO aparecerá en CoFFEE referenciado como código de operación.

El CRO permiteel enlace automatizado entre Minerva y CoFFEE.

Donde se obtiene el CRO

El CRO se obtiene en la aplicación CoFFEE .

Previamente habrá que dar de alta en CoFFEE un instrumento jurídico (contrato o subvención) en la actuación correspondiente. Automáticamente CoFFEE asignará un código único de operación a ese instrumento jurídico, siempre que se marque en la aplicación que “Requiere verificación de conflicto de interés”.

Cuando el responsable de operación inicie la consulta en Minerva, este sistema comprueba automáticamente en CoFFEE que el responsable tiene autorización para realizar la consulta sobre el CRO consignado en su petición de informe. Si esta comprobación es positiva se inicia el proceso de consulta en Minerva.

Que función desempeña el Órgano gestor del proyecto /subproyecto en el procedimiento de análisis de riesgo de conflicto de interés.

Este órgano colabora en la identificación del responsable de operación en la aplicación CoFFEE , así como en la generación del código de referencia de la operación (CRO), pasos necesarios para realizar en Minerva el análisis de riesgo de conflicto de interés.

Los resultados del análisis de riesgo de conflicto de interés realizado serán comunicados al órgano gestor del proyecto/subproyecto.

Quienes son los decisores.

En la Orden 55/2023, de 24 de enero, se denomina como decisores de la operación a las personas que intervienen en los procedimientos de contratación o concesión de subvenciones en las diferentes fases que la citada Orden señala.

Sobre estas personas se realiza el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés, estando obligadas a firmar la declaración de ausencia de conflicto de interés (DACI) respecto del procedimiento en que participan.

Que papel tienen los superiores jerárquicos. (*)

El superior jerárquico es el titular del órgano o unidad donde se integra el decisor, teniendo sobre éste facultades de dirección y coordinación.

El superior jerárquico recibe el resultado del análisis de riesgo de conflicto de interés del responsable de operación cuando éste es positivo (bandera roja). En este caso debe resolver, de forma motivada, sobre la continuación en el procedimiento del decisor afectado por la bandera roja o su abstención.

El superior jerárquico puede instar al Comité Antifraude, a través del responsable de operación, a que emita su informe sobre el decisor afectado, con carácter previo a su decisión al respecto.

Finalmente, con los antecedentes del caso y los informes asesores que se puedan producir, es responsabilidad del superior jerárquico resolver de forma motivada sobre el conflicto planteado. En este sentido se regula el papel del superior jerárquico, tanto en el Reglamento Financiero UE 2024, como en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, o en la propia Orden 55/2023.

Que funciones tienen los Comités Antifraude

Los Comités Antifraude se crean con el Plan de medidas antifraude que todas las entidades, decisoras o ejecutores e instrumentales, deben aprobar para garantizar y declarar que, en su ámbito de actuación, los fondos del PRTR se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. (artículo 6, Orden 1030/2021, de 29 de septiembre).

Tienen competencias sobre la gestión y mantenimiento del Plan, la aprobación de criterios y directrices de actuación, seguimiento de las medidas aprobadas y del desarrollo del Plan y su revisión periódica, entre otras.

En el procedimiento de resolución de las banderas rojas que se puedan producir en el análisis de riesgo de conflicto de interés deben emitir informe sobre su resolución, a petición del responsable de operación, pudiendo, en su caso, solicitar asesoramiento a la unidad especializada en materia de conflicto de interés de la IGAE (UACI), para la emisión del citado informe.

Que función tiene la Unidad especializada de asesoramiento en materia de CI (UACI)

Esta Unidad se crea con la D.A.112 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que en su apartado 9 dispone que integrada en la Intervención General de la Administración del Estado existirá una unidad especializada de asesoramiento en materia de análisis del riesgo de conflicto de interés.

La función de asesoramiento de esta Unidad se circunscribe a informar a los Comités Antifraude que consulten en el desarrollo del procedimiento a aplicar en el caso de identificación del riesgo de conflicto de interés (bandera roja) por la herramienta informática Minerva (artículo 6.3 Orden HFP 55/2023).

Otras funciones que se le asignan a la UACI son:

• La difusión de buenas prácticas para evitar y prevenir conflictos de interés
• Elaboración de manuales prácticos sobre la identificación y la forma de abordar situaciones de conflicto de interés, dirigidos tanto a los comités antifraude como a los gestores.
• Informar con carácter previo cualquier disposición que se dicte o procedimiento que se establezca para evitar los conflictos de interés

Procedimiento ex ante de análisis de riesgo de CI

A que procedimientos administrativos se aplica el análisis sistemático de riesgo de CI

El procedimiento de análisis sistemático y automatizado del riesgo del conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) se llevará a cabo en los procedimientos de adjudicación de contratos y de concesión de subvenciones vinculados a la ejecución del citado PRTR, a fin de verificar la ausencia de conflicto de interés entre los miembros de los órganos de contratación y de concesión de subvenciones, y los participantes en los citados procedimientos en las diferentes fases del mismo, en los términos establecidos en la disposición adicional centésima décima segunda de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2023.

Como se realiza el análisis de riesgo de CI

Se realiza a través de la herramienta informática de minería de datos, con sede en la Agencia Estatal de Administración Tributaria de España, Minerva, que se pone a disposición de todas las entidades decisoras, entidades ejecutoras y entidades instrumentales participantes en el PRTR, así como de todos aquellos al servicio de entidades públicas que participen en la ejecución del PRTR y de los órganos de control competentes del MRR.

El análisis consiste en confrontar los datos (NIF) de las personas (decisores)que intervienen en los procedimientos de contratación y de concesión de subvenciones, con los datos (NIF) de los participantes en esas licitaciones o convocatoria de subvenciones, al objeto de comprobar que no existen relaciones familiares o vinculaciones societarias entre los componentes de ambos grupos.

Cuando se inicia el procedimiento de análisis de riesgo deCI

Los responsables de operación iniciarán el procedimiento de análisis ex ante de riesgo de conflicto de interés, con carácter previo a la valoración de las ofertas o solicitudes en cada procedimiento y sean conocidos los participantes en ellos, en los términos definidos en la Orden 55/2023, de 24 de enero, para lo cual accederán a la aplicación Minerva, en la que deberán incorporar los datos que proceda para la realización de este análisis.

Que sucede si no se realiza el análisis de riesgo de CI antes de la valoración de las ofertas o solicitudes

Se produce un deterioro del sistema de prevención y detección del conflicto de interés y por tanto del sistema de salvaguarda de los intereses financieros de la Unión Europea que puede tener consecuencias negativas en el desarrollo del PRTR.

En estos casos es recomendable realizar este análisis lo antes posible, indicando las circunstancias que impidieron o motivaron no hacerlo en su momento.

Se debe recalcar que la merma en la fiabilidad y en la confianza del análisis de riesgo de CI crece en la medida en que el tiempo transcurrido desde que se debió efectuar sea mayor. La razón principal de ello es la mayor posibilidad de cambios en la composición de los administradores y/o de los titulares reales de las entidades que concurren al procedimiento que se está tramitando. Los cambios de personas darían lugar a diferentes cruces de información en Minerva respecto de los que se hubieran realizado de aplicar el análisis en el momento que marca la Orden 55/2023.

El gestor debe decidir si realiza alguna actuación que mitigue el riesgo de diferencias en los resultados que puede ofrecer Minerva. En este sentido se debe valorar el tiempo transcurrido hasta la realización del análisis y las características de las entidades concurrentes que puedan representar mayores posibilidades de cambios en su composición personal y puedan aconsejar consultar con ellas si se han producido esos posibles cambios mencionados y actuar en consecuencia.

De todas estas actuaciones se debe dejar constancia en el expediente para su consideración por los auditores.

Que información es necesaria para iniciar el procedimiento de análisis en Minerva

El responsable de operación accede a Minerva y se identifica con su NIF, mediante certificado electrónico o mediante el sistema Cl@ve, identificando a continuación la operación sobre la que se realizará el análisis mediante el código de referencia de la operación (CRO).

La información a introducir para realizar el análisis de riesgo de CI es:

• Los números de identificación fiscal de las personas sujetas al análisis (decisores de la operación), junto con su nombre y apellidos (lista de decisores).
• Los números de identificación fiscal de las personas físicas o jurídicas participantes en cada procedimiento, junto con su nombre y apellidos en el caso de las primeras y razón social en el caso de las segundas (lista de potenciales beneficiarios).

Que personas son objeto del análisis de riesgo de CI

El análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés se llevará a cabo en cada procedimiento para las personas que realicen las siguientes funciones o asimilables:

En contratos, el órgano de contratación unipersonal y miembros del órgano de contratación colegiado, así como miembros del órgano colegiado de asistencia al órgano de contratación.

Para subvenciones, el órgano competente para la concesión y los miembros de los órganos colegiados de valoración de solicitudes.

El análisis del conflicto de interés se realizará sobre esos empleados, formen parte o no de una entidad ejecutora o de una entidad instrumental del PRTR. En todos los casos se les considera decisores a efectos de esos procedimientos.

En que fases de la tramitación administrativa se requiere el análisis sistemático de riesgo de CI

El análisis del conflicto de interés se realizará para los procedimientos de contratación en las fases de valoración de ofertas, propuesta de adjudicación y adjudicación del contrato.

En el caso de las subvenciones se realizará en las fases de valoración de solicitudes y resolución de concesión.

Quienes tienen obligación de realizar una DACI

Las personas (decisores) que participan en los procedimientos contractuales y de concesión de subvenciones son las obligadas a firmar electrónicamente las Declaraciones de Ausencia de Conflicto de Interés (DACI) ) respecto de los participantes en los procedimientos de contratación o de concesión de subvenciones. Esta formulación se realizará una vez conocidos dichos participantes.

Que posibles relaciones son objeto de análisis.

A través de la herramienta Minerva, se analizarán las posibles relaciones familiares o vinculaciones societarias, directas o indirectas, en las que pueda haber un interés personal o económico susceptible de provocar un conflicto de interés, entre las personas decisoras y los participantes en cada procedimiento.

Se considera vinculación societaria susceptible de generar un conflicto de interés cuando ésta suponga titularidad real, o relación de vinculación de tipo administrador, directivo, o pertenencia al consejo de administración de la empresa en cuestión.

Quien es responsable de iniciar el análisis de riesgo deCI

El órgano de contratación o el órgano competente para la concesión de la subvención serán quienes deban iniciar el procedimiento de análisis ex ante de riesgo de conflicto de interés. A estos efectos se les considera responsables de operación integrada en algún proyecto o subproyecto (incluidos los instrumentales) del PRTR.

En el caso de órganos colegiados que realicen las funciones anteriores, su presidente es quien realiza el análisis, en su calidad de representante del órgano colegiado, tal como dispone el artículo 19 de la LRJSP.

En el sistema estatal de contratación centralizada cuando el órgano de contratación de los contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos específicos en un sistema dinámico de adquisición sea la Junta de Contratación Centralizada, el responsable de operación será el competente para elevar la propuesta de adjudicación del organismo destinatario del contrato.

Previamente al inicio de análisis de riesgo de conflicto de interés, el responsable de operación se asegurará de haber recibido el código de referencia para la misma(CRO)generado por la aplicación CoFFEE , necesario para iniciar la consulta en la aplicación Minerva.

Como se realiza el procedimiento de análisis sistemático de riesgo de CI

Los responsables de operación accederán a Minerva identificándose con su NIF, mediante certificado electrónico cualificado o mediante el sistema Cl@ve. A continuación de forma automática Minerva comprueba en CoFFEE que el responsable de operación está autorizado para realizar la consulta respecto de una o varias operaciones.

Los responsables de operación deberán incorporar en Minerva el código de referencia de operación (CRO)sobre la que quieren realizar el análisis y la información relativa a los intervinientes en los procedimientos para poder realizar ex ante el análisis del riesgo de conflicto de interés, con la siguiente información:

• Los números de identificación fiscal de las personas sujetas al análisis (decisores de la operación), junto con su nombre y apellidos.
• Los números de identificación fiscal de las personas físicas o jurídicas participantes en cada procedimiento, junto con su nombre y apellidos en el caso de las primeras y razón social en el caso de las segundas, que concurran al mismo como licitadoras o solicitantes. En el caso de subvenciones de concurrencia masiva (más de cien solicitudes) el análisis de riesgo de conflicto de interés se realizará siguiendo lo establecido en el anexo III de la Orden 55/2023, de 24 de enero.

Qué resultados puede dar el análisis de riesgo de CI

Una vez realizado el cruce de datos, Minerva ofrecerá el resultado del análisis de riesgo de conflicto de interés al responsable de operación, al día siguiente de la consulta.

Los posibles resultados son

• No se han detectado banderas rojas. No se detecta riesgo de conflicto de interés y el procedimiento puede continuar.
• Se ha detectado una/varias banderas rojas. En este caso, se han detectado circunstancias que ponen de manifiesto la existencia de riesgo de conflicto de interés. El procedimiento debe paralizarse hasta la resolución de la bandera roja. El resultado de Minerva reflejará el NIF del decisor afectado y el NIF de su pareja de riesgo de conflicto de interés (licitador o solicitante). El responsable de operación debe poner la bandera roja en conocimiento del decisor afectado y de su superior jerárquico, a fin de que, en su caso, se abstenga.
• Se ha detectado una/varias banderas / negra/s. Este resultado indica que no se ha encontrado la titularidad real de la persona jurídica solicitante, circunstancia que impide el análisis del conflicto de interés completo. Este supuesto no implica la suspensión automática del procedimiento en curso. Por otra parte, la bandera negra puede darse simultáneamente con cualquiera de los otros dos resultados posibles, bandera roja o ausencia de banderas rojas. Para intentar resolver la carencia de información acerca de la titularidad real de la persona jurídica solicitante se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 7 de la Orden 55/2023, de 24 de enero.

Que actuaciones debe realizar el responsable de operación ante los resultados de la consulta sobre el riesgo de CI

El órgano responsablede operación recibirá el resultado del análisis del conflicto de interés. A su vez, lo hará llegar a los órganos gestores de los proyectos y subproyectos (o de su equivalente en caso de instrumentales) en los que se integre la operación en el sistema de información de gestión del PRTR.

Así mismo, el resultado del análisis será trasladado por el responsable de operación a las personas sujetas al análisis del riesgo del conflicto de interés, a fin de que se abstengan si, con respecto a las mismas, ha sido identificada la existencia de una situación de riesgo de conflicto de interés, señalizada con una bandera roja. También hará llegar este resultado al superior jerárquico del decisor afectado.

En todo caso, el responsable de operación deberá asegurar que los resultados del análisis realizado queden registrados en la aplicación CoFFEE , a los efectos de las posibles auditorías a llevar a cabo por las autoridades de auditoría del MRR competentes.

Que significa “no se han detectado banderas rojas”

Que no se ha detectado ninguna circunstancia que ponga de manifiesto la existencia de riesgo de conflicto de interés y el procedimiento puede seguir su curso.

Que supone que se detecten una o varias banderas rojas

Que se han detectado circunstancias que ponen de manifiesto la existencia de riesgo de conflicto de interés. En este caso el responsable de operación deberá poner la bandera roja en conocimiento del decisor afectado y del superior jerárquico de este, a fin de que, en su caso, se abstenga.

En este caso el procedimiento debe paralizarse hasta la resolución de la bandera roja.

En el caso de que no se produzca la abstención del decisor afectado se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Orden 55/2023, de 24 de enero.

Que procedimiento se debe aplicar una vez detectado un riesgo de CI (bandera roja)

El desarrollado en el artículo 6 de la Orden 55/2023, de 24 de enero.

1) Una vez recibida la información relativa a la identificación de un riesgo de conflicto de interés concretado en una bandera roja de Minerva, en el plazo de dos días hábiles, el decisor afectado podrá abstenerse.

En este acaso el análisis del riesgo de conflicto de interés se volverá a llevar a cabo respecto de quien sustituya a la persona que, en cumplimiento de este proceso, se haya abstenido en el procedimiento.

2) Si la persona afectada por la identificación de un riesgo de conflicto de interés, concretado en una bandera roja, alegara de forma motivada, ante su superior jerárquico, que no reconoce la validez de la información, deberá ratificar su manifestación de ausencia de conflicto de interés, mediante la firma, en este momento, de una confirmación de ausencia de conflicto de interés (Anexo II de la Orden 55/2023), cuya redacción reflejará debidamente la situación planteada y la ausencia de conflicto de interés. Todo ello deberá llevarse a cabo en el plazo de dos días hábiles.

En este caso el responsable de operación solicitará a Minerva información adicional de los riesgos detectados, indicando, como justificación para la obtención de dichos datos, que la abstención no se ha producido.

La información adicional que en esta consulta proporcione Minerva no incorporará la identificación de terceras personas, sino únicamente una descripción de los riesgos. Esta información adicional se trasladará por el responsable de operación al superior jerárquico del decisor.

A la vista de la información adicional proporcionada por Minerva, de la alegación motivada del decisor afectado y en su caso, del informe del Comité Antifraude, el superior jerárquico del decisor afectado resolverá, de forma motivada:

• Aceptar la participación en el procedimiento del decisor señalado en la bandera roja.
• Ordenar al decisor señalado en la bandera roja que se abstenga. En este caso, el órgano responsable de operación repetirá el proceso, de manera que el análisis del riesgo de conflicto de interés se volverá a llevar a cabo respecto de quien sustituya a la persona que, en cumplimiento de este proceso, se haya abstenido en el procedimiento.

1. 3)En el caso de que el responsable de operación, de oficio o a instancia del superior jerárquico correspondiente, acuda al Comité Antifraude, este deberá emitir su informe en el plazo de dos días, indicando si procede o no la abstención en el caso planteado .

Por su parte, el Comité Antifraude podrá solicitar informe con la opinión de la unidad (UACI)de la Intervención General de la Administración del Estado a la que se hace referencia en el artículo 8 de la Orden HFP 55/2023, de 24 de enero, a efectos de emitir su informe. En este caso, la opinión deberá emitirse en el plazo de dos días hábiles que se añadirán al plazo contemplado en el párrafo anterior.

Al final de este proceso el responsable de operación será responsable de que se dé de alta en la aplicación CoFFEE la documentación relativa a la alegación motivada de ausencia de conflicto de interés, la circunstancia de la abstención, la información adicional proporcionada por MINERVA, el informe del Comité Antifraude y la decisión adoptada por el superior jerárquico, a los efectos de las posibles auditorías a llevar a cabo por las autoridades de auditoría del MRR competentes.

Que sucede si el decisor afectado por una bandera roja no reconoce el CI

Si la persona afectada por la identificación de un riesgo de conflicto de interés, concretado en una bandera roja, alegara de forma motivada, ante su superior jerárquico, que no reconoce la validez de la información, deberá ratificar su manifestación de ausencia de conflicto de interés, mediante la firma, en este momento, de una nueva (DACI), cuya redacción reflejará debidamente la situación planteada y la ausencia de conflicto de interés. Todo ello deberá llevarse a cabo en el plazo de dos días hábiles. Se deberá seguir a tal fin el modelo previsto en el anexo II de la Orden HFP 55/2023, de 24 de enero.

Que información adicional proporciona Minerva en la nueva consulta en caso de no abstención.

En caso de bandera roja y de no producirse la abstención del decisor afectado, la nueva consulta a Minerva proporciona únicamente una descripción de los riesgos identificados, nunca una identificación de terceras personas.

Quien debe resolver la situación en caso de riesgo de CI si el decisor no se abstiene.

Es responsabilidad del superior jerárquico del decisorafectado decidir sobre el riesgo de conflicto de interés.

El artículo 61.2 del Reglamento (EU, Euratom) 2024/2509, reglamento financiero o “RF 2024”, así lo dispone:

Cuando exista el riesgo de conflicto de interés que implique a un miembro del personal de una autoridad nacional, la persona en cuestión remitirá el asunto a su superior jerárquico…

El superior jerárquico confirmará por escrito si se considera que existe conflicto de interés. En este caso la autoridad pertinente velará porque la persona de que se trate cese toda actividad en ese asunto.

Del mismo modo el artículo 6 de la Orden 55/2023, dispone que el superior jerárquico del decisor afectado resolverá, de forma motivada:

• Aceptar la participación en el procedimiento del decisor señalado en la bandera roja.
• Ordenar al decisor señalado en la bandera roja que se abstenga. .

Que elementos se tienen en cuenta para la resolución del riesgo de CI

Con carácter general el superior jerárquico considerará la información adicional facilitada desde Minerva acerca de la descripción de los riesgos detectados, la alegación motivada que en su momento realizó el decisor afectado sobre su no abstención del procedimiento, y el informe que, en su caso, haya emitido el Comité Antifraude.

Cuando interviene el Comité antifraude y, en su caso, la Unidad especializada de asesoramiento en materia de CI (UACI).

Lo hará cuando el responsable de operación, bien de oficio o a instancia del superior jerárquico correspondiente, acuda a él para que emita informe acerca del caso que se le plantea. El Comité Antifraude puede pedir el asesoramiento de la unidad especializada de la IGAE en esta materia. El informe debe producirse en el plazo de dos días que se elevaran a un máximo de cuatro si se solicita el asesoramiento mencionado.

El Comité Antifraude puede realizar su consulta a través del formulario que existe a tal fin en el sitio web de la Intervención General de la Administración del Estado asignado a la UACI.

Que sucede cuando el afectado por el riesgo de CI decide no seguir en el procedimiento o el superior jerárquico decide en ese sentido.

En el caso de abstención del decisor afectado el análisis del riesgo de conflicto de interés se volverá a llevar a cabo respecto de quien le sustituya en el procedimiento.

En el caso de que sea el superior jerárquico quien decida de forma motivada la abstención del decisor afectado corresponderá al responsable de operación dar de alta en la aplicación CoFFEE la documentación relativa a la alegación motivada de ausencia de conflicto de interés, la circunstancia de la abstención, la información adicional proporcionada por Minerva, el informe del Comité Antifraude y la decisión adoptada por el superior jerárquico, a los efectos de las posibles auditorías a llevar a cabo por las autoridades de auditoría del MRR competentes.

Adicionalmente el responsable de operación repetirá el proceso, de manera que el análisis del riesgo de conflicto de interés se volverá a llevar a cabo respecto de quien sustituya a la persona que, en cumplimiento de este proceso, se haya sido apartada del procedimiento.

Como debe actuar el responsable de operación una vez resuelta la situación de riesgo de CI.

Si el riesgo de conflicto de interés (bandera roja) no implica la abstención del decisor afectado el procedimiento podrá continuar, actuando en tal sentido el responsable de operación.

En el caso de que se produzca la abstención del decisor afectado, bien al conocerse la bandera roja, bien al final del proceso previsto en el artículo 6 de la Orden 55/2023, el responsable de operación deberá proceder al análisis de riesgo de conflicto de interés del sustituto del decisor afectado.

En todo caso el responsable de operación deberá dar de alta en CoFFEE la documentación relativa a la alegación motivada de ausencia de conflicto de interés, la circunstancia de la abstención, la información adicional proporcionada por Minerva, el informe del Comité Antifraude y la decisión adoptada por el superior jerárquico, a los efectos de las posibles auditorías a llevar a cabo por las autoridades de auditoría del MRR competentes.

Que significa la aparición de una bandera negra en la consulta a Minerva.

Significa que no hay información sobre riesgo de conflicto de interés de alguno de los participantes, por tratarse de una entidad sobre la cual no se dispone de datos.

Teniendo en cuenta el análisis realizado a través de Minerva, no se ha encontrado la titularidad real de la persona jurídica solicitante, circunstancia que impide el análisis del conflicto de interés completo.

Este supuesto no implicará la suspensión automática del procedimiento en curso.

Como se actúa en caso de bandera negra en una consulta a Minerva

La aparición de una bandera negra en el informe de Minerva no paraliza el procedimiento en curso.

Cuando la falta de información sobre la titularidad real de una sociedad corresponda a una entidad extranjera, la AEAT activará el protocolo de obtención de información que al efecto haya convenido con los organismos correspondientes, y en particular, con el Consejo General del Notariado.

Una vez recibida tal información en la AEAT, quedará custodiada por la misma, para su uso en el marco de las auditorías ex post que lleve a cabo la IGAE como Autoridad de Control del MRR, como para posteriores peticiones de análisis de riesgo de conflicto de interés a Minerva respecto de esa empresa.

Por otra parte, se habilita a los órganos de contratación y a los órganos de concesión de subvenciones a solicitar a los participantes en los procedimientos, la información de su titularidad real. Esta información deberá aportarse al órgano de contratación o de concesión de subvenciones en el plazo de cinco días hábiles desde que se formule la solicitud de información.

Caso de obtenerse la información solicitada, el responsable de operación llevará a cabo un nuevo control ex ante del riesgo de conflicto de interés, indicando, en lugar del licitador/solicitante, los titulares reales recuperados por los órganos de contratación o concesión de subvenciones.

Como se actúa en caso de bandera negra si no se atiende la petición de información sobre titularidad real

La aparición de una bandera negra en el informe de Minerva significa que no se ha encontrado la titularidad real de la persona jurídica solicitante, pero el resto de los cruces que realiza Minerva se han completado con resultado favorable si no existen banderas rojas, además de la negra reportada.

El procedimiento puede continuar su curso y, paralelamente, el gestor puede solicitar a la entidad en cuestión la información sobre su titularidad real.

De recibir esta información volverá a realizar el análisis en Minerva, introduciendo en este caso los datos facilitados por la entidad requerida.

En caso de no recibir esta información en el plazo de cinco días, podrá excluir a la entidad del procedimiento en curso, siempre que así lo haya estipulado en los pliegos rectores del contrato o en la convocatoria de la subvención. En caso contrario no podrá excluir a esa entidad, debiendo seguir con el procedimiento en curso.

Que documentos sirven para acreditar la titularidad real

El medio más común es la declaración responsable. Así lo establece el artículo 9.1 del Reglamento sobre prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, Real Decreto 304/2014:

“La identificación y comprobación de la identidad del titular real podrá realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica…”

La declaración responsable puede hacerse ante el órgano gestor que lo solicita, ante notario o fedatario público, convirtiéndose en un acta notarial de titularidad real, o bien realizarse en el momento del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, en el caso de todas las sociedades obligadas al depósito de sus cuentas, excepto las cotizadas en un mercado regulado que están exentas de realizar esa declaración.

Tanto el acta notarial, como el certificado del Registro Mercantil, pueden acreditar la titularidad real de la entidad.

También existe la posibilidad de presentar el certificado emitido por el Registro Central de Titularidades Reales (RCTIR), como especifica el artículo 5 del Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el RCTIR y se aprueba su Reglamento.

En el caso de certificados de registros públicos y de actas notariales, es recomendable solicitar una declaración responsable sobre la vigencia de la situación reflejada en esos documentos.

Consultas sobre el conflicto de interés en el PRTR

Compatibilidad para contratar

Se plantea en su pregunta sobre la compatibilidad para que personas o entidades que participan en la preparación de la documentación que se utilizará en posteriores licitaciones, puedan concurrir a estas. En este sentido es responsabilidad del órgano de contratación determinar si esa participación influye decisivamente en la posterior adjudicación y, en particular, si atenta contra los principios de igualdad de trato y transparencia

La Comisión Europea en su documento (2021/C 121/01) de “Orientaciones sobre cómo evitar y gestionar las situaciones de conflicto de intereses con arreglo al Reglamento Financiero”, trata sobre esta cuestión en su epígrafe 4.1, apartado 3, que puede aplicarse por analogía a la situación planteada en su pregunta

Se trata el caso de la participación en la elaboración de los documentos utilizados en el procedimiento de adjudicación que ahora se tratan de forma separada (del CI), indicando que:

“El órgano de contratación y el proveedor de ayuda de la UE son responsables de garantizar la igualdad de trato entre los participantes que intervienen en la preparación de los documentos y los demás participantes. Los participantes que intervienen en la elaboración de los documentos deben quedar excluidos del procedimiento posterior en los casos en que su participación suponga una violación del principio de igualdad de trato, incluido el falseamiento de la competencia, que no pueda solucionarse de otro modo.”

Después de diferentes consideraciones acerca de las medidas a tomar es estos casos de posible incompatibilidad, el apartado acaba con una recomendación:

"En la práctica, se recomienda evitar la exclusión mediante el establecimiento de medidas para evitar el falseamiento de la competencia. En particular, la información facilitada al proveedor de servicios para la preparación de los documentos que se utilizarán en un procedimiento de adjudicación debe comunicarse también a los demás participantes en el segundo procedimiento. Además, el plazo de recepción de las ofertas o solicitudes del segundo procedimiento debe ser lo suficientemente largo como para garantizar que todos los participantes estén bien informados."

Por otra parte, el apartado 5.2 del documento de Orientaciones recuerda que los casos de participación del licitador en la preparatoria de la licitación tradicionalmente se clasificaban como conflicto de interés, aunque ahora se regulan de forma separada en el artículo 41 de la Directiva CP, que requiere que el poder adjudicador adopte las medidas adecuadas para evitar cualquier falseamiento de la competencia. Con arreglo al artículo 57.4.f, de la Directiva CP, los estados miembros pueden prever la exclusión del licitador cuando la situación no puede remediarse por medios menos restrictivos, aunque antes de proceder a dicha exclusión, se debe dar a los licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia, tal como ha sentenciado el Tribunal de Justicia Europeo. En los mismos términos se pronuncia el artículo 70.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Por tanto, se recomienda tener en cuenta las consideraciones anteriores a la hora de decidir sobre la participación en las licitaciones de contratos de aquellos que previamente colaboraron en la elaboración de la documentación necesaria para dichas licitaciones, especialmente si se puede producir un falseamiento de la competencia que no pueda ser corregido o mitigado.

De todo lo actuado deberá, en su momento, dejarse constancia en el expediente, incluyendo la resolución adoptada sobre la situación de posible incompatibilidad planteada, además de las eventuales medidas mitigadoras de riesgos que se hayan podido tomar, para conocimiento y consideración por parte de los auditores.

Posible conflicto de interés

De la documentación que acompaña su consulta se desprende que la persona afectada por un aparente conflicto de interés se ratifica en la declaración que realizó en su momento, argumentando que no existe ningún conflicto de interés, ni por motivos profesionales, ni de parentesco, ni de relación comercial, indicando que su participación en el procedimiento de contratación se limitó a la redacción del proyecto que no tiene especiales característicos al ser un proyecto genérico de obra civil.

Como se informaba anteriormente, esta consulta en Minerva está fuera del ámbito de la Orden HFP 55/2023, se ha realizado con posterioridad a la actuación del afectado y por tanto no hay opción a la abstención del interesado, tal como pone de manifiesto en su escrito de consulta.

A la vista de lo anterior se recomienda que el Órgano de contratación verifique que la licitación en cuestión cumple con los principios de igualdad de trato y transparencia, asegurándose de que todos los licitadores han recibido y conocen toda la información relativa a los pliegos rectores del contrato, las características técnicas del proyecto y los criterios de valoración que se van a emplear, así como que todos los licitadores han contado con el tiempo necesario para el estudio del proyecto y han podido formular sus ofertas en condiciones de igualdad.

De todo lo actuado debe dejarse constancia en el expediente, tanto del resultado de la consulta a Minerva, como de su resolución, además de las eventuales medidas mitigadoras de riesgos que se hayan podido tomar, para conocimiento y consideración por parte de los auditores.

Posible bandera roja

La Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, dispone en su artículo 4.4 que la verificación en Minerva se realizará introduciendo en dicha herramienta “los números de identificación fiscal de las personas sujetas al análisis (decisores de la operación) …” y “los números de identificación fiscal de las personas físicas o jurídicas participantes en cada procedimiento…”. Esta verificación debía producirse con carácter previo a la valoración de las ofertas, tal como determina la Orden 55/2023, o en su defecto antes de la correspondiente adjudicación. Sin embargo, según se desprende de la documentación remitida se llevó a cabo una vez realizada la prestación y presentadas las correspondientes facturas.

A pesar de esa última consideración, la consulta en Minerva debió realizarse introduciendo los datos de las personas que conformaban y asesoraban al órgano de contratación, según establece el artículo 3 de la citada Orden, para ser contrastados, en este caso, con los de la persona adjudicataria del contrato de los servicios de redacción de proyecto y dirección de obra. Salvo datos o información adicionales no hay razón para incluir al adjudicatario del contrato entre los decisores del procedimiento por lo que la bandera roja se considera producto de un error.

Por tanto, se recomienda hacer una nueva consulta en Minerva con los datos correctos de los decisores y del participante en este procedimiento contractual.

De todo lo actuado debe dejarse constancia en el expediente, tanto del resultado de la consulta en Minerva, como de las causas que motivaron el momento de su realización, así como de las actuaciones posteriores que se puedan realizar, para conocimiento y consideración por parte de los auditores.

Declaraciones a efectuar en el PRTR

En relación con las cuestiones que plantea en su consulta cabe hacer una serie de observaciones con el objeto de aclarar las posibles dudas que pueden surgir de la consideración de la normativa a la que se alude, el artículo del CAU de la SGFFFEE que se cita, así como de la Instrucción de la JCCPE o del FAQ de UACI que incluyen en su exposición.

En primer lugar, cabe coincidir en que las DACI deben ser firmadas por los intervinientes en la gestión de los procedimientos financiados con el PRTR, ya sea en los términos previstos en la Orden 1030/2021, o como decisores de la Orden 55/2023. Todas estas personas intervinientes tienen una influencia significativa en el procedimiento y por tanto participan en la ejecución del presupuesto de la Unión, elemento esencial para considerarlos afectados por la regulación del conflicto de interés que hace el artículo 61 del Reglamento UE, 2024/2509, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (Reglamento Financiero 2024).

Sobre la segunda conclusión de su consulta se deben hacer algunas precisiones. Se puede convenir en que el término “DACI” se ha constituido en un referente común para designar con carácter general a las declaraciones que se emiten en el ámbito del conflicto de interés, por todos los actores afectados por el mismo, cuando, en puridad, su aplicación quizás debería circunscribirse a las declaraciones que se emiten sobre la ausencia de conflictos de interés por los intervinientes en la ejecución del presupuesto de la Unión, en los términos establecidos por el artículo 61 de Reglamento Financiero 2024 y en las citadas Ordenes 1030/2021 y 55/2023, lo que podría evitar algunas confusiones.

Respecto de los beneficiarios, contratistas y subcontratistas, efectivamente deben emitir las declaraciones recogidas en los Anexos IV.B y IV.C de la Orden 1030/2021, diferentes de la DACI incluida en el Anexo IV.A.

Sin embargo, de la consideración tanto del Anexo III.C.1, de la Orden 1030/2021, como de las Orientaciones para el Refuerzo de los mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, referidos en el artículo 6 de la Orden HFP 1030/2021, así como de la aludida Instrucción de la JCCPE de 23 de diciembre de 2021, se desprende la necesidad de que los beneficiarios de ayudas, contratistas y subcontratistas emitan declaraciones sobre el conflicto de interés distintas de las referidas anteriormente.

Por su parte la “Guía para la aplicación de medidas antifraude en la ejecución del PRTR”, del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude de la IGAE, recomienda la adaptación del modelo de declaración de ausencia de conflicto de interés previsto en el Anexo IV.A de la Orden 1030/2021, para su firma por contratistas y subcontratistas, así como por los beneficiarios de las ayudas.

En el caso de los beneficiarios de ayudas, se trata de que los gestores de subvenciones, en el marco del PRTR, incluyan esta cautela sobre los beneficiarios que puedan presentar ese riesgo potencial. Este sería el caso, por ejemplo, de aquellos beneficiarios que deben recurrir a contratos con terceros para desarrollar la actividad objeto de la subvención. La emisión de una declaración de ausencia de conflicto de interés, adaptada a las necesidades del caso, respecto de los contratistas con quien se acuerde la realización de la actividad, representa una cautela ante posibles falseamientos o irregularidades que puedan afectar a la ejecución de la actividad o al coste real de la misma.

En el caso de los contratos, la emisión de una declaración sobre el conflicto de interés por parte de contratistas y subcontratistas tiene como objetivo reforzar el sistema de prevención y detección del conflicto de interés con una declaración que sea más concreta y específica que la establecida en el citado Anexo IV.C.

Por tanto, no se trata de emitir una DACI por contratistas y subcontratistas, sino de establecer un modelo de declaración de contratistas y subcontratistas que refuerce el sistema de prevención y detección del conflicto de interés. Esta declaración se refiere a aspectos o situaciones que a veces se confunden con el conflicto de interés por su relación con él, pero que no están incluidas en la regulación del artículo 61 del Reglamento Financiero 2024. Así se recoge en este texto legal cuando se cita la falta profesional grave en que se puede incurrir por aquellas entidades que intentan obtener información privilegiada, influir en los procedimientos contractuales, establecer conciertos colusorios o limitativos de la competencia etc. También debe referirse esta declaración a la ausencia de conflictos de intereses profesionales, tal como los define el artículo 2.56 del Reglamento Financiero 2024, o de incompatibilidades para contratar en los términos establecidos por el artículo 41 de la Directiva 2014/24, de contratación pública. Estas dos últimas figuras también están contempladas en el artículo 70 de la LCSP.

Recientemente se ha publicado en el espacio WEB de la UACI una recomendación de buenas prácticas en la que se incluye un modelo de declaración de contratistas y subcontratistas sobre el conflicto de interés (DCOS) que puede servir de referencia para el propósito al que se alude en el párrafo anterior.

Perceptor final y DACI

Según se desprende de su consulta se trata de determinar quién debe aportar la información sobre el perceptor final de fondos financiados con el PRTR, en los términos establecidos por el artículo 22.2.d. del Reglamento (UE) 221/241 del MRR.

En el citado artículo se determina que la obligación de aportar esos datos corresponde a los Estados miembros, por lo que falta por concretar qué autoridades u órganos de sus Administraciones deben realizar esta función. En el caso de gestión de fondos del PRTR deben ser los gestores que convocan y resuelven las subvenciones o los órganos que adjudican los contratos quienes, por estar en contacto con los perceptores finales de esos fondos, deben recabar la información correspondiente. Dado que en el caso que se plantea parecen ser las Administraciones de CCAA quienes realizan esta gestión, serán estas quienes deban recabar la información que motiva la consulta.

En cuanto a la emisión de DACI, la Orden HFP 1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, establece en su Anexo IIIC.1. una serie de orientaciones sobre las medidas de prevención, detección y corrección del conflicto de interés que deben tenerse en cuenta en los Planes de Medidas Antifraude a establecer por las Entidades Decisoras, Ejecutoras e Instrumentales del PRTR.

Entre esas medidas se contempla la emisión de DACI por los intervinientes en la gestión de los fondos del PRTR e incluye a los beneficiarios de subvenciones que, dentro de los requisitos de concesión de la ayuda, deban llevar a cabo actividades que presenten un conflicto de intereses potencial. Por tanto, habrá que estar a lo que determina el Plan de Medidas Antifraude de la Entidad Ejecutora del PRTR que gestiona esos fondos. Como se apuntaba más arriba, parecen ser los órganos de las CCAA los competentes para la gestión de estos fondos, por lo que serán las personas intervinientes en su gestión las que deban emitir la correspondiente DACI, así como los beneficiarios de las subvenciones, en la medida y con el alcance que se haya establecido en el Plan de Medidas Antifraude aplicable.

Delegación de funciones del Responsable de operación

La pregunta se refiere a la posibilidad de realizar las funciones del Responsable de operación por persona diferente de la señalada en la Orden 55/2023, mediante una delegación de dichas funciones.

La citada Orden señala como responsable de operación al órgano de contratación o al órgano competente para la concesión de la subvención, indicando más adelante las funciones que debe realizar.

La Guía práctica para la aplicación de la citada Orden, elaborada por la Autoridad Responsable del PRTR, la Secretaría General de Fondos Europeos, a la pregunta de quién es el Responsable de operación, responde:

“Es la persona titular del órgano de contratación u órgano de concesión de la subvención o, en su caso, la persona titular del órgano en quien se delegue la competencia o al que se atribuya la competencia de contratación o en quien se delegue o se desconcentre la competencia para la concesión de la subvención. En caso de órganos colegiados que desarrollen las funciones de órgano de contratación, su representante.”

Por tanto, siempre se asocia la figura del Responsable de operación a la persona que ejerce las competencias de contratación o de concesión de la subvención, ya sea titular de las mismas o las ejerza por delegación o desconcentración.

Para facilitar el trabajo que conlleva esta función existe la figura de los Editores. La propia Guía describe esta figura:

“Ayuda editores: los responsables de operación podrán designar personas concretas a las que habilitar un perfil de editor de operaciones en CoFFEE para la asistencia en la carga de información y para colaborar en la preparación de los ficheros que el responsable de operación subirá a MINERVA para realizar las consultas.”

Por tanto, en respuesta a su pregunta, se considera que la forma adecuada de facilitar el trabajo del Responsable de operación es acudiendo a la designación de Editores y no a la delegación de funciones que en nuestra opinión no es acorde con lo pretendido en la Orden 55/2023 en esta cuestión.

Para más información se recomienda acudir a la consulta de los manuales de CoFFEE y de Minerva.

Minerva ex post

A la vista de la cuestión planteada parece deducirse que la gestión de las ayudas ha tenido que avanzar en su ejecución de tal manera que no ha sido posible realizar el análisis ex ante en Minerva, al existir problemas para conseguir el CRO (Código de la Referencia de la Operación) y el alta en CoFFEE del Responsable de Operación, antes de su ejecución.

Como complemento a lo anterior cabe indicar que la consulta en Minerva es obligatoria en el caso de subvenciones y contratos que se tramiten en el ámbito del PRTR, por ello ésta debe realizarse tan pronto como se disponga de toda la información necesaria para su introducción en la herramienta Minerva, aunque por causas ajenas a la Entidad el momento de análisis no pueda ser anterior al momento de valoración de las solicitudes u ofertas recibidas, tal como dispone el artículo 4.2 de la Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

De todo lo actuado debe dejarse constancia en el expediente, tanto del resultado de la consulta y eventuales efectos de esta, como de las causas que motivaron el retraso en esa consulta, así como la acreditación documental de esas causas, además de las eventuales medidas mitigadoras de riesgos que se hayan podido tomar, para conocimiento y consideración por parte de los auditores.

Contratos de personal en Minerva

La Disposición Adicional centésima décima segunda de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos administrativos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, establece en su apartado Dos el ámbito objetivo que abarca los procedimientos de adjudicación de contratos y de concesión de subvenciones, sin que se haga alusión a un régimen jurídico especifico en ninguno de los dos tipos de procedimientos. Por tanto, la contratación de personal no está excluida del ámbito de aplicación del análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés.

En el mismo sentido se debe entender la referencia que se hace en el apartado Tercero de la citada norma, así como en artículo 3 de la Orden HFP 55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. En ambas normas se establece que su ámbito subjetivo incluye a aquellas personas que realizan las siguientes funciones o asimilables a las previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para las fases de valoración, propuesta de adjudicación y adjudicación del contrato, que son las que se someten a consulta en Minerva, aunque los procedimientos en que intervengan esas personas no se rijan por esa Ley. Tendrán, pues, la consideración de decisores, en el sentido que le da el citado artículo 3 de la Orden 55/2023, por lo que deberán firmar la DACI prevista en el Anexo I de esa Orden y someterse al citado análisis a través de la herramienta Minerva.

Minerva aplicación a personal externo

En respuesta a la consulta planteada se recuerda que, como correctamente argumentan en su consulta, el artículo 6 de la Orden MHFP 1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, prevé en su apartado 5.i) “…En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una DACI por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.”

En este mismo sentido abunda el apartado 5.i.B del Anexo III.C del mismo texto y concreta, al establecer entre las medidas relacionadas con la prevención del conflicto de intereses la “Cumplimentación de una declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI) a los intervinientes en los procedimientos, en todo caso el responsable del órgano de contratación/concesión de subvención, el personal que redacte los documentos de licitación/bases y/o convocatorias, los expertos que evalúen las solicitudes/ofertas/propuestas, los miembros de los comités de evaluación de solicitudes/ofertas/propuestas y demás órganos colegiados del procedimiento.”

Como puede apreciarse no se distingue si el experto que evalúa pertenece o no al órgano de contratación/concesión de la subvención, por lo que debe concluirse que todos los implicados en ese proceso que tengan una actuación significativa o que puedan influir en el desarrollo y resolución del procedimiento deben emitir la correspondiente DACI.

Por otra parte, el artículo 3 de la Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, al delimitar su ámbito subjetivo dispone que “El análisis del conflicto de interés se realizará sobre los empleados que participen en los procedimientos de adjudicación de contratos o de concesión de subvenciones, en el marco de cualquier actuación del PRTR, formen parte o no dichos empleados de una entidad ejecutora o de una entidad instrumental.”

Esta delimitación que hace el artículo 3 de la citada Orden es consecuencia de lo dispuesto en el apartado 3, de la Disposición Adicional centésima décima segunda de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2023: “El análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés resulta de aplicación a los empleados públicos y resto de personal al servicio de entidades decisoras, ejecutoras e instrumentales que participen, de forma individual o mediante su pertenencia a órganos colegiados, en los procedimientos descritos de adjudicación de contratos o de concesión de subvenciones.”

De la interpretación conjunta de estos dos preceptos se desprende que el personal empleado de los medios externos, ya sean estos Medios Propios Personificados o de otras entidades ajenas al Sector Público, se ven afectados por el análisis sistemático de riesgo de conflicto de interés.

Por tanto, al menos los responsables o firmantes de los informes de valoración que realicen estos medios externos deben ser sometidos al citado análisis en la herramienta Minerva.

Por último, se recuerda que tanto el modelo genérico de DACI aprobado en la citada Orden 1030/2021, como el específico para los sometidos al análisis sistemático de riesgo de conflicto de interés, aprobado en la Orden 55/2023, se aplican a todos los intervinientes en los procedimientos que se ejecuten al amparo del PRTR, sin distinción de categorías, rango o estatus administrativo o de otra índole.

Minerva en gastos menores

La Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, no establece ningún límite por razón de la cuantía, ni por el medio de pago utilizado en las relaciones contractuales para la realización del citado análisis de riesgo. Por tanto, todas las relaciones contractuales a tramitar deben someterse al análisis de la herramienta Minerva.

Si la Entidad en cuestión cuenta con proveedores habituales con los que realizan compras menores, se recomienda que el órgano de contratación realice el análisis ex ante del riesgo de conflicto de interés entre los decisores de operación y la cartera más amplia de proveedores posible, depurando las banderas que puedan aparecer, con carácter previo a la realización de las compras y con la periodicidad que sea proporcional al riesgo detectado por esa Entidad. Aunque no haya cambios en los decisores de operación, sí puede haber cambios en la información de que la AEAT dispone sobre las empresas proveedoras, pudiendo arrojar diferentes resultados en el tiempo cruzando los mismos datos, ya que MINERVA es una herramienta de data mining y no una base de datos. Por ello se recomienda hacer cruces periódicos entre los decisores de operación y los proveedores habituales.

Minerva para gastos menores

En primer lugar cabe reiterar el criterio expuesto en las consultas previas realizadas por ese Ayuntamiento sobre la necesidad de realizar el análisis ex ante de riesgo de conflicto de interés en los conceptuados como gastos menores: dado que son gastos de naturaleza contractual están dentro del ámbito objetivo de la Orden HFP 55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y por tanto se debe realizar ese análisis.

En base a la descripción que se hace en la consulta del procedimiento de tramitación de estos gastos menores, indican que no es posible hacer el análisis ex ante en Minerva, y dado que el análisis ex post lo realizan los auditores, concluye que no se debe realizar este análisis por parte del gestor.

La emisión de la correspondiente DACI junto con el análisis a través de Minerva, es parte esencial del sistema de prevención y detección del riesgo de conflicto de interés en el ámbito del PRTR, por lo que ambos elementos deben formar parte del expediente del gasto de que se trate. En el caso de la consulta en Minerva, de no poder hacerla antes de la valoración de ofertas, tal como dispone el artículo 4.2 de la citada Orden 55/2023, deberá hacerse lo antes posible a efectos de mitigar los riesgos de un posible conflicto de interés, dejando constancia del momento de su realización y las razones que lo motivaron, para valoración por parte de los auditores.

De los antecedentes que obran en la consulta parece desprenderse que el órgano de contratación de este tipo de gastos está predeterminado por la delegación de competencias efectuada por el Acuerdo de Gobierno que cita en su escrito. De ser correcta esta interpretación, sería factible que el responsable del gasto menor pueda poner en conocimiento del órgano de contratación la decisión sobre la realización de este gasto, de forma que se pueda realizar el análisis en Minerva con gran proximidad a esa decisión y, en cualquier caso, con anterioridad a la tramitación del expediente de gasto a través del documento ADO y la correspondiente factura conformada.

La emisión de una DACI resulta obligatoria para aquellos que intervienen en los procedimientos de gestión del PRTR, y cuando son de carácter contractual debe tener el contenido mínimo del modelo aprobado en la Orden 55/2023, pudiéndose por tanto incorporar elementos del modelo aprobado por la Orden 1030/2021.

También resulta de obligado cumplimiento recabar los documentos indicados en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, a los que alude su consulta.

Minerva subcontratistas

En primer lugar, se recuerda que son los Planes de Medidas Antifraude donde se establecen las medidas de prevención, detección y corrección de conflictos de interés en el ámbito de la Entidad Decisora, Ejecutora o Instrumental de que se trate, y será el de su Ayuntamiento el que determine las Declaraciones que presentarán los participantes en los procedimientos ejecutados al amparo del PRTR. La Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, establece como obligatorio que esos Planes cuenten entre sus medidas con la suscripción de una DACI por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, recogiéndose en su Anexo IV los modelos de Declaraciones a emplear. En el apartado C de dicho Anexo aparece el modelo referido al “Compromiso de cumplimiento de principios transversales”.

Tal como argumenta en su consulta, el artículo 8.2 de la Orden HFP 1030/2021 dispone que se deben identificar los perceptores finales de los fondos del PRTR, incluyendo entre ellos al contratista y a los subcontratistas que puedan participar en la ejecución del contrato. Del mismo modo se recuerda en la Instrucción de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 23/12/2021 que “También resulta imprescindible que el contratista presente la declaración, la cual en su caso debe aportarse en el mismo momento de la formalización del contrato o inmediatamente después. Igualmente habrá de presentarse por todos los subcontratistas”, refiriéndose al citado modelo del Anexo IVC. Por tanto, los subcontratistas están obligados a presentar esa declaración una vez se integren en el contrato en ejecución.

Sin embargo, el análisis ex ante en Minerva se debe realizar respecto de los decisores y los participantes en la licitación, antes de la valoración de las ofertas presentadas por los participantes en dicha licitación. Los eventuales subcontratistas no participan en la licitación, ni los que luego se puedan integrar en el contrato por decisión del contratista principal, por lo que no se les incluye en el análisis de riesgo de conflicto de interés.

Medios para acreditar la titularidad real

La normativa aplicable sobre la identificación de la titularidad real es la correspondiente a la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, contenida en la Directiva UE 2014/859 del Parlamento Europeo y del Consejo, y en el ámbito nacional en la Ley 10/2010, desarrollada por el Real Decreto 304/2014, dado que el Reglamento UE 2021/241, por el que se establece el MRR, remite a esa normativa en las cuestiones relativas a la titularidad real.

En cuanto a la identificación de la titularidad real, el artículo 9.1 del Real Decreto 304/2014, dispone:

De lo transcrito se desprende que el medio habitual para identificar a los titulares reales es la declaración responsable de los administradores de las personas jurídicas, bien ante los obligados a consignar esa información en sus registros o expedientes, bien para la confección de un acta notarial de titularidad real o bien para la presentación de los modelos de declaración de titularidad real que acompañan a las cuentas individuales de las sociedades y entidades españolas que se depositan en los Registros Mercantiles, por ejemplo.

Por otra parte, el Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RCTIR) y se aprueba su Reglamento, también dispone la declaración directa por medios electrónicos “...para las fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que no hayan declarado su titularidad real a través del Registro Mercantil, o los Registros de Fundaciones, Asociaciones, de Cooperativas u otros donde estuvieran inscritas, por no estar regulada dicha vía de declaración…” (artículo 1.4).

Adicionalmente, el artículo 5 del precitado Real Decreto, regula el acceso al RCTIR y la posibilidad de obtener certificados por medios electrónicos sobre la titularidad real, presumiendo interés legítimo para ello cuando se trate de la propia persona jurídica, fideicomiso tipo trust o entidad análoga a los trust en relación con la que se efectúa la consulta.

En el caso de que se solicite o se presente una declaración responsable acerca de la titularidad real es recomendable que en ella se especifique que esa información es coincidente con la que obra en los registros públicos en los que deba constar, según la normativa nacional aplicable. En el caso de que se aporte un acta notarial de titularidad real se recomienda que se acompañe de una declaración responsable sobre la vigencia de la declaración contenida en el acta.

También se recomienda la emisión de una declaración responsable sobre la vigencia de la información sobre titularidad real cuando se aporten certificaciones emitidas en este sentido por los órganos competentes, según la normativa nacional aplicable.

Acreditación de titularidad real de extranjeros

Respecto de los medios para acreditar la titularidad de las entidades extranjeras no hay grandes diferencias con la aplicable a las entidades nacionales. La declaración responsable de los administradores o representantes de la entidad o la certificación emitida por un órgano con competencias para ello con arreglo a su normativa nacional, pueden ser los medios válidos para establecer la titularidad real de esas entidades. En este sentido se pronunciaba la respuesta a una reciente consulta planteada por ese Centro sobre cuestiones similares.

Conviene recordar que el manual de usuario de Minerva propone como alternativa que las personas jurídicas extranjeras soliciten de forma telemática un NIF español para concurrir a los procedimientos de contratación o concesión de subvenciones en España, o que se registren en el Registro Central de Titularidades Reales (RCTIR) del Ministerio de Justicia, según se establece en el citado manual. De optar por cualquiera de estas alternativas se disminuiría sustancialmente el riesgo de banderas negras.

Respecto de la segunda cuestión planteada se puede trasladar la información que responsables de Minerva dan al respecto. Cuando se introduce en MINERVA uno de los posibles códigos que acepta la aplicación (TIN, NVAT...), lo primero que hace Minerva es detectar si para esa empresa tiene asignado un NIF español (sucede en el 50% de los casos). Ahora bien, que detecte que tiene asignado un NIF español no significa que tenga información de los titulares reales de esa empresa. En el caso de que no tenga información da como resultado una bandera negra; en tal caso, hay que proceder de la misma manera que en el resto de los casos de bandera negra, es decir, le corresponde al gestor solicitar la información de los titulares reales a la empresa. En este caso hay que recordar que si únicamente aparece una bandera negra significa que el resto de los cruces de la consulta realizada han dado como resultado una bandera verde.

Bandera y control ex post

La aparición de una bandera negra no implica la detención del procedimiento, tal como establece el artículo 7.1 de la Orden 55/2023, correspondiendo al gestor la decisión de continuar con su desarrollo o esperar al resultado del nuevo informe de Minerva una vez obtenida la información requerida a la entidad causante de la bandera negra. Lo que resulta obligado es hacer el análisis en Minerva en cuanto se conozca la información requerida sobre la titularidad real, si fuera posible, antes de la propuesta de adjudicación y, en el caso de que el causante de la bandera negra sea el que se propone como adjudicatario, es recomendable resolver la situación de bandera negra y hacer el análisis en Minerva antes de que la adjudicación sea firme.

En definitiva, se trata de conjugar la agilidad en la gestión con el cumplimiento del sistema implantado para la prevención y detección del conflicto de interés en la gestión del PRTR, aunque en casos como el que plantea la consulta, el análisis de esa bandera negra ya no pueda ser ex ante, si es que ya se procedió a la valoración de las ofertas.

Como se apuntaba anteriormente la consulta en Minerva es obligatoria, por ello una vez conseguida la información sobre titularidad real se debe realizar ese análisis, aunque la bandera negra no afecte al propuesto como adjudicatario.

La segunda cuestión planteada se refiere a una recomendación de buenas prácticas que hace el manual de Minerva. No se trata de una exigencia, sino de una doble posibilidad que tienen las entidades extranjeras para evitar banderas negras en su futura participación en procedimientos que se gestionen en el ámbito del PRTR, tales como pedir un NIF español o hacer una declaración de titularidad real ante el Registro Central de Titularidades Reales (RCTIR). En todo caso, siempre se puede resolver la bandera negra aportando al gestor (responsable de operación) los datos sobre sus titulares reales, sin necesidad de solicitar un NIF español.

Bandera negra en entidades públicas

El artículo 4.b.bis) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dispone que “Cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce dicho control el administrador o administradores.”

En estos casos se entiende que los administradores son titulares reales asimilados, apareciendo como tales en los correspondientes registros.

Por citar algunos ejemplos, en el caso de Entidades públicas pueden ser su Presidente, Director General o Alcalde, cuando es una persona quien ejerce como máximo órgano ejecutivo de una Entidad. En caso de direcciones colegiadas serán los Consejos de Dirección, Consejos de Administración o Patronatos, quienes tengan la condición de titulares reales asimilados a los efectos de la citada Ley. No obstante, teniendo en cuenta el protocolo de actuación previsto en el artículo 7 de la citada Orden 55/2023 para el tratamiento de banderas negras, se recomienda realizar una consulta al buzón soporte.minerva@correo.aeat.es con el objeto de verificar que el considerado como titular real asimilado coincide con el criterio de la AEAT al respecto.

Bandera negra en Asociaciones sin fin de lucro

En respuesta a su consulta se recuerdan las normas que pueden resultar de aplicación a la cuestión planteada:

Tanto la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, como su Reglamento, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, disponen que en el caso de Asociaciones la titularidad real recae en el órgano de representación o su Junta Directiva, cuando no exista una persona o personas físicas que controlen el 25% o más de los derechos de voto en el órgano de representación de la Asociación. (artículo 8.c del Reglamento).

El órgano de representación y su secretario tienen la obligación de mantener actualizada la información sobre la titularidad real de la Asociación. (artículo 4 bis.3. d. de la Ley 10/2010).

La normativa indicada se considera aplicable al caso que plantea, aunque se trate de una Asociación sin fines de lucro, o de una ONG como refiere en su consulta.

Por tanto, se aconseja realizar la consulta en Minerva en el momento en que dispongan de la información sobre los titulares reales dado que es obligatoria cuando de procedimientos contractuales se trata, y dejar constancia en el expediente de todo lo actuado, indicando el resultado de la consulta, así como las circunstancias que llevaron a realizarla en este momento. Se trata de dejar la suficiente pista de auditoria para su consideración por los auditores.

Bandera negra Universidad

El artículo 7.1 de la Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, dispone que el procedimiento en cuestión podrá continuar en los casos en que una bandera negra indique falta de información sobre la titularidad real de un participante en dicho procedimiento. La bandera negra supone que no se ha podido hacer el cruce de información sobre esa titularidad real, aunque si se han hecho las demás comprobaciones que están previstas en la herramienta Minerva.

Simultáneamente, se habilita al órgano de contratación, o de concesión de la subvención, a solicitar la información sobre titularidad real a la entidad generadora de la bandera negra, debiendo esta aportar la información solicitada en el plazo de cinco días hábiles. Con la información aportada se deberá hacer una nueva consulta en Minerva introduciendo los datos de los titulares reales aportados.

En el caso de que no se aporte esta información, será motivo de exclusión del procedimiento, siempre que así se haya previsto en los pliegos de contratación o en la normativa reguladora de la subvención. (artículo 7.3 Orden 55/2023).

Dado que la consulta se refiere a una Universidad pública estaríamos en la situación prevista en el artículo 4.2.b.bis, de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que prevé que en los casos en que no haya un titular real se entenderá como asimilados al Administrador o Consejo de Administración de la entidad. En este caso la figura del titular real asimilado recaería en el Rector o el Consejo de Gobierno de la Universidad.